Consultor Jurídico

Artigos

Você leu 1 de 5 notícias liberadas no mês.
Faça seu CADASTRO GRATUITO e tenha acesso ilimitado.

Constituições europeias

Ingleses não têm controle de constitucionalidade

Por 

Os ingleses não possuem constituição escrita. O Direito Constitucional inglês vincula-se historicamente ao desenvolvimento de tradições normativas na Inglaterra, no País de Gales e na Irlanda do Norte. É o Direito Constitucional da Grã-Bretanha, excluindo-se, naturalmente, a Escócia, em cujo território viceja Direito de formatação romanística. Aspectos da tradição constitucional e política inglesa foram transportados para outros ambientes jurídicos, a exemplo do que se deu na formação do Direito norte-americano, no desenvolvimento do Direito australiano e na influência de vários outros sistemas, a propósito do que aconteceu na Índia, no Paquistão, e em vários rincões da África, na dimensão cultural que marcou o neocolonialismo britânico do século XIX. Importante que se frise, de início, que os norte-americanos, ao obterem a independência, não fizeram muito para rejeitarem a Constituição inglesa, ou pelo menos nem tanto quanto lutaram para afirmarem o próprio texto constitucional (cf. LUTZ, 1988, p. 5).

Há tese que insiste na igualdade estrutural entre modelos constitucionais ingleses estamentais da Idade Média e modernas concepções de constituições representativas. É axioma desse pensamento a hipervalorização da Magna Carta, documento de 1215, que a historiografia jurídica tradicional fixou como ícone. O referido documento tornou-se paradigma da resistência popular contra o poder absolutista, lugar comum e retórico de pouca sustentabilidade historiográfica, tomando-se essa última com as cautelas epistemológicas que o manejo da História exige, especialmente quando se trata de História do Direito (cf. HESPANHA, 1998). Há também tese que defende que as estruturas constitucionais inglesas medievais e modernas são totalmente diferentes, não se percebendo entre elas relação de continuidade; nesse sentido, por exemplo, a Magna Carta seria documento feudal, do baixo medievo, cujo valor histórico deveria se confinar ao momento de sua articulação. À Magna Carta deve se reputar, tão somente, as representações simbólicas a ela aderidas (cf. GARCÍA-PELAYO, 1984).

Em linhas gerais, o constitucionalismo inglês presenciou o triunfo do Parlamento e a transição de Estado estamental para Estado democrático e liberal. Usando-se tipo ideal weberiano, poderia se falar de autoridade que se sedimentou na tradição (cf. WEBER, 1996); trata-se constituição formada na historicidade e não na revolução, não obstante os movimentos do século XVII, ligados às revoluções puritana e gloriosa. A história constitucional inglesa apresenta sujeitos que matizam conflito entre o Rei e o Parlamento; aquele se vê na prerrogativa da expressão jurídica, este último pretende a supremacia. Entre eles, barganhando apoio, magistrados que defendiam o primado do common law, e que se aliaram às forças do legislativo (cf. GARCÍA-PELAYO, 1984).

O entorno constitucional inglês fomentou direito centrado no processo. Primeiro questiona-se o remédio aplicável, a ação a ser ajuizada, e em seguida aponta-se o direito substancial. Remedies precede rights, os remédios precedem os direitos. Formou-se estrutura judicial dualista que persiste até a contemporaneidade. O Rei tomou na baixa idade média a competência jurisdicional dos senhores feudais, impondo ao reino uma justiça comum (common law) administrada a partir da Corte de Westminster. O formalismo e as limitações desse modelo suscitaram pedidos diretamente dirigidos à chancelaria do Rei, nascendo a equity. O exercício da advocacia também conhece cisão conceitual, embora por outros motivos. O barrister ou o counsel é o advogado que atua em juízo. O solicitor é o profissional que atua junto ao cliente. Os advogados ingleses pulverizam-se nos quatro clubes de advogados que há no país, e que regulamentam a profissão, os chamados Inns of Courts. Não há na Inglaterra o ministério público tal como o conhecemos em vários outros Direitos do mundo (cf. DAVID, 1997).

O desenvolvimento do constitucionalismo inglês radica nos movimentos liberais daquele país, que graduaram a primeira manifestação contra o Antigo Regime, a primeira revolução burguesa na Europa. O absolutismo realizou-se com toda força nos reinados de Henrique VIII (o Rei das seis esposas) e de sua filha Elisabeth I (a Rainha Virgem), que nos séculos XVI e XVII unificaram o país, montaram a Igreja Nacional Inglesa, romperam com a autoridade papal e formaram um Estado moderno no qual a personalidade jurídica do Rei deixou de ser complexo de direitos feudais e passou a ser centro de poderes estatais (cf. GARCÍA-PELAYO, 1984).

À época da dinastia Tudor, ganharam força três teses jurídicas, relativas ao modelo constitucional que se formava no reino inglês. Edward Coke defendia a supremacia do common law, pelejando por direito tradicional e contrário à tradição racional que vai se desenhar no continente. Edward Coke foi um criador de mitos — ele mesmo mito sem precedentes, pelo menos em temas de orientação jurisprudencial e em aspectos da vida particular. Conta-se que no seu enterro, em 1634, após mais de três décadas de vida em comum, a viúva dizia que como Coke jamais existiria alguém mais no mundo, graças a Deus... (HILL,1992, p. 304). Coke passou a vida colecionando e explicando precedentes judiciais (cf. BOWEN, in GROSSMAN, 2000, p. 48).

Houve também tese absolutista, centrada em Thomas Hobbes, para quem a monarquia era o poder supremo em relação a todos os súditos; só o Rei tornaria possível uma sociedade civil, pois o povo seria multidão acéfala e incapaz de criar direitos (cf. GARCÍA-PELAYO, 1984). Hobbes foi figura extraordinária, paradoxal, em quem radica o contratualismo jusnaturalista e o juspositivismo (cf. TAMANAHA, 2001, p. 22). Hobbes foi homem curioso, de grande poder intelectual, que cada século produz apenas dois ou três (CHEVALLIER, 1996, p. 45). O capitulo XXVI do Leviatã sumaria a visão hobbesiana de direito, e lá se lê que em todas as repúblicas o legislador é unicamente o soberano, seja este um homem, como numa monarquia, ou uma assembléia, como numa democracia ou numa aristocracia (HOBBES, 2003, p. 226).

O positivismo legalista remonta a Thomas Hobbes, que marcou no Leviatã passagem recorrente, dando-nos conta de que (...) é evidente que a lei, em geral, não é um conselho, mas uma ordem (HOBBES, 2003, loc.cit.). E continuou escrevendo que (...) não é uma ordem dada por qualquer um a qualquer um, pois é dada por quem se dirige a alguém já anteriormente obrigado a lhe obedecer (HOBBES, 2003, loc.cit.). A convergência entre jusnaturalismo e juspositivismo é em Hobbes percebida na medida em que e não foi outra a razão pela qual a lei surgiu no mundo, senão para libertar a liberdade natural dos indivíduos, de maneira tal que eles sejam impedidos de causar dano uns aos outros, e em vez disso se ajudem e se unam contra um inimigo comum (HOBBES, 2003, p. 228).

Contrário a Coke, Hobbes defendia que o magistrado estava obrigado a aplicar a lei do Rei. Para o pensador inglês, o juiz subordinado deve levar em conta a razão que levou o soberano a fazer determinada lei, para que a sua sentença seja conforme a esta, e nesse caso a sentença é do soberano, caso contrário é dele mesmo, e é injusta (HOBBES, 2003, p. 230). Para Hobbes, (...) não basta que a lei seja escrita e publicada, é preciso também que haja sinais manifestos de que ela deriva da vontade do soberano (HOBBES, 2003, p. 232). E ainda, (...) se a obediência é devida às leis, não em função do assunto de que elas tratam, mas graças à vontade de quem as decreta, a lei não constitui um conselho e sim uma ordem (HOBBES, 2002, p. 215). Para um comentador de Hobbes, a expressão mais genuína do poder absoluto, ilimitado e indivisível do soberano é a faculdade de dar leis (TRUYOL Y SERRA, 1990, p. 207). O pensamento político de Hobbes explicita modelo plausível de governo absolutista (cf. KELLY, 1999, p. 214), insistindo que a soberania deveria se concentrar em única pessoa (cf. BOBBIO, 1991, p. 51). Para Hobbes, o Rei era o juiz supremo (cf. HOBBES, 2001, p. 33).

Havia também tese de apoio ao parlamentarismo, centrada na defesa de direito tradicional, imputado ao Parlamento, que baseava suas pretensões em antigos costumes e privilégios (cf. GARCÍA-PELAYO, 1984). A morte de Elisabeth I em 1603 acirrou a disputa entre essas três tendências. Havia setores contrários ao Estado absolutista, a exemplo da burguesia mercantil, de uma nobreza progressista rural (gentry) e de camada expressiva de camponeses posseiros (yeomen).

  • Página:
  • 1
  • 2
  • 3

Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy é doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Consultor da União.

Revista Consultor Jurídico, 28 de julho de 2010, 6h45

Comentários de leitores

1 comentário

A primazia da monarquia hispano-visigoda.

Juarez Felix (Advogado Associado a Escritório - Civil)

Parabéns pelo culto artigo! Mas há uma pergunta que não cala: o que dizer de uma monarquia eletiva, que repartia o poder régio com as Cortes, nas quais eram representados inclusive o povo pelos burgueses, havendo um direito centralizado no rei, que protegia os fracos contra os nobres. Esta é a olvidada monarquia visigoda, da qual surge o primeiro Estado Moderno: Portugal, que, nesta época de magna carta tinha a Lei das Sete Partidas. A Espanha visigoda e depois Portugal são pioneiros: pelo Edito de Teodorico (460 dC), Código Euriciano (476 dC) e o Breviario de Alarico (507 dC). A lei das Sete Partidas (1265-1348) e as Ordenações Afonsinas (1.446). Bem vistas as coisas, o pioneirismo está na Península Ibérica.

Comentários encerrados em 05/08/2010.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.