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Lei do Divórcio

A separação ainda pode ser utilizada

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[4] Artigo 167 — A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos. § 1º — O casamento é indissolúvel. § 2º — O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O casamento religioso equivalerá ao civil se, observados os impedimentos e as prescrições da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer interessado, contanto que seja o ato inscrito no Registro Público. § 3º — O casamento religioso celebrado sem as formalidades deste artigo terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for inscrito no Registro Público mediante prévia habilitação perante, a autoridade competente.

[5] João Pedro Lamana Paiva foi o mediador do debate. Os painelistas foram Luiz Felipe Brasil Santos, Maria Berenice Dias, Ney Paulo de Azambuja e Gilberto Schäfer que debateram as vantagens e as desvantagens acerca das alterações da Emenda 66 bem como as suas repercussões no âmbito do Direito de Família, Notarial e Registral. A sistematização segue a proposta apresentada no encontro pelo desembargador Luiz Felipe Brasil Santos.

[6] Neste sentido a posição de Luiz Felipe Brasil Santos, Emenda do divórcio: cedo para comemorar. Disponível em: < http://magrs.net/?p=14055#more-14055>. Daniel André Köhler Berthold, O divórcio ficou mais rápido?, disponível em http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=19644. Registra dúvida a respeito da matéria Sérgio Gischkow Pereira: “b) A Constituição, ao nela constar que o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, não especifica requisitos, com o que sustentável que continuem regidos pelo Código Civil (não concordo, mas vários assim pensam). As dúvidas se multiplicam em um tema que atinge milhões de pessoas” , in Calma com a separação e o divórcio!, disponível em http://magrs.net/?p=13910.

[7] Ver: DIAS, Maria Berenice. Enfim, o fim da separação! Disponível em:< http://magrs.net/?p=13907> .

[8] Esta parece ser a posição do Colégio dos Notários, expresso em seu site, na nota Divórcio, disponível em: em que consta: "Tomando por base a Emenda Constitucional 66 de 13/07/2010 e respeitando os requisitos da Lei 11.441/07, na lavratura de escritura pública de divórcio direto não é mais necessário exigir comprovação de lapso temporal nem a presença de testemunhas. Já para lavratura de escritura pública de separação consensual, nada muda, sendo necessário observar o prazo referido no artigo 1.574 do Código Civil Brasileiro" . Recebeu também o apoio de Sérgio Gischkow Pereira, em Calma com a separação e o divórcio!, em , mas que não se pronuncia no que diz respeito às formulações (c) e (c1).

[9] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 5. ed. p. 112.

[10] O termo restringível é de TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

[11] Ver SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, Malheiros Editores, p. 116.

[12] A revogação é um passo não-demonstrado pelos que formulam (a) ou (c), ou seja, não levam em consideração a existência de planos diferentes neste caso (plano constitucional e infraconstitucional).

[13] A redutio ad absurdum recebeu esse denominação por Duns Scott na Idade Média. Conforme explica Wesley C Salmon, ela “constitui uma forma válida de argumento, largamente empregada e sumamente eficaz. É usada, algumas vezes, para estabelecer uma conclusão positiva; a ela recorre-se com frequência para refutar a tese defendida pelo oponente. A ideia que motiva esta forma de argumento é muito simples. Suponha-se que desejemos provar que um enunciado p é verdadeiro. Começamos por supor que p é falso; ou seja, admitimos não-p. Com base nesta suposição, deduzimos uma conclusão que se sabe ser falsa. Como a conclusão falsa decorre da nossa suposição de não-p, em virtude de um argumento dedutivo válido, segue-se que a suposição deve ter sido falsa. Ora, se não-p é falsa, então p deve ser verdadeira — e era justamente o enunciado que desde o começo pretendíamos provar” Eis um exemplo: ´Quem não tem deveres não tem direitos; os bebês não têm deveres; logo, não têm direitos; mas os bebês têm direitos; logo, é falso que direitos; os bebês não têm deveres; logo, não têm direitos; mas os bebês têm direitos; logo, é falso que quem não tem deveres não tem direitos’. Quando se chega a uma contradição num sistema axiomático, pode-se negar qualquer uma das fórmulas anteriores”. Ver: SALMON, Wesley, Lógica. Editora Prentice-Hall do Brasil Ltda, p. 16. Para Atienza, esse tipo de argumento no Direito “tem, em princípio, uma forma dedutiva, mas, tal e qual a utilizam os juristas, a redução ao absurdo costuma ir além de uma simples dedução, por duas razões: em primeiro lugar porque, com freqüênucia, é preciso entender que determinadas premissas estão simplesmente implícitas (e sem elas não teríamos a forma dedutiva do argumento); e em segundo lugar porque a noção de “absurdo” utilizada pelas juristas não coincide exatamente com a de “contradição lógica” e sim com a de consequência inaceitável”. Ver: ATIENZA, Manuel. As razões do Direito: teorias da argumentação jurídica: Perelman, Toulmin, MacCormick, Alexy e outros. São Paulo: Landy Editora, p. 48.

[14] Há outro sentido em se falar em desconstitucionalização que não é o deste texto, quanto se sustenta que matérias apenas formalmente constitucionais, quando não mais reproduzidas no texto constitucional, passam a valer como leis ordinárias. Ver Carré de Malberg, Contribution à la théorie génerale de l´Etat, Paris: Sirey, 1922.

[15] Artigo 144 — A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado. Parágrafo único — A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação de casamento, havendo sempre recurso ex officio , com efeito suspensivo.

[16] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967: com a Emenda 1 de 1969. t .6, artigos 160-200, Forense, p. 320.

[17] Sobre a discussão, ver MÜLLER, Friedrich. Discours de la méthode juridique, Presses Universitaires de France e LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, especialmente p. 380e ss.

[18] Conforme Maria Cláudia Cachapuz, “A tarefa da interpretação é encontrar o resultado constitucionalmente ‘exato’ em um procedimento racional e controlável, fundamentar esse resultado racional e controlavelmente e, deste modo, criar certeza e previsibilidade — não, por exemplo, somente decidir por causa da decisão”. Ver: CACHAPUZ, Maria Cláudia. Intimidade e vida privada no novo Código Civil brasileiro: uma leitura orientada no discurso jurídico, p. 13.

[19] Neste sentido, ver: NEIVA, Gerivaldo. A quem pertence o direito de estar ou não casados: ao Estado ou às pessoas?. Disponível em: .

[20] As pessoas que optam pelo casamento civil optam por um ato estatal. Para casar, preenchem requisitos e, no nosso sistema, não podem casar, de forma concomitante, duas vezes. Portanto, a relação de afeto encontra vários obstáculos na lei. Neste sentido, Luís Roberto Barroso assevera: “O casamento tem, como se sabe, natureza consensual — sua celebração depende da vontade das partes —, mas os deveres do casamento não são por elas determinados, decorrendo cogentemente da lei. Não é possível um pacto dispensando formalmente os cônjuges do dever de fidelidade ou da assistência aos filhos”. Ver: BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, p. 58.

[21] A expressão grave insegurança jurídica é utilizada no artigo 103-A da CF.


 

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 é juiz de Direito em Porto Alegre (RS), mestre e doutor em Direito Público pela UFRGS, professor de Direito Constitucional na ESM/AJURIS e de Processo Constitucional no UNIRITTER/Canoas.

Revista Consultor Jurídico, 20 de agosto de 2010, 7h00

Comentários de leitores

1 comentário

Interpretação enviesada

Leopoldo Luz (Advogado Autônomo - Civil)

Parabéns ao autor.
Infelizmente tem muita gente boa propalando que a separação judicial estaria extinta.
Permitir o divórcio direto, claro, não significa obrigá-lo.

Comentários encerrados em 28/08/2010.
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