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Ativismo judicial só é admissível para as minorias

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O pluralismo judicial

Alexander Hamilton (Federalist Papers 78) sustentava que a vontade legítima de um povo estava sintetizada na Constituição e que as vontades transitórias estavam situadas nas legislaturas. Este pensamento conflita com uma concepção fundante do próprio racionalismo francês — e, portanto, da própria Revolução de 1789 — qual seja a de que a lei expressa e galvaniza a vontade geral. Hamilton defendia que, em certas situações, os juízes poderiam declarar uma lei como nula, quando ela conflitasse com a Constituição, o que de modo algum representava uma superioridade do Judiciário em relação ao Legislativo, já que ambos deviam obediência à Constituição. Esta posição serviu de base para a celebre decisão do Justice Marshall em Marbury v. Madison, a qual inaugurou o chamado sistema de “judicial review” nos Estados Unidos que acabou sendo incorporado por nossa primeira Carta Republicana.

Neste contexto, os juízes devem interpretar a democracia em um sentido muito amplo, pois caso contrário não teriam condições de invalidar, através do controle de constitucionalidade, leis aprovadas por membros eleitos pela população. Esta versão da democracia está diretamente relacionada com um outro autor norte-americano James Madison, o qual repudiava as facções, afirmando que a Constituição está vocacionada a prevenir o faccionismo, ou seja, o movimento de opressão praticado por alguns grupos de interesse. Esta versão tem sido associado com um baixo grau de participação destes grupos na democracia, sob o argumento de que a apatia dos grupos de interesse incrementa, ao invés de enfraquecer, a democracia. Esta visão dita elitista privilegia, por óbvio, uma maior participação dos juízes e, via de consequência, o próprio ativismo judicial.

Neste sistema, os juízes estariam vinculados a uma visão originalista da Constituição, o que significa dizer que seriam uma expressão da vontade do constituinte originário. Esta é uma corrente ainda hoje majoritária na Suprema Corte dos Estados Unidos, por exemplo, como ficou claro em uma recente decisão (2008) sobre o direito constitucional de portar armas. Com este sentido, os juízes da Suprema Corte dos Estados Unidos adotaram uma postura fortemente ativista quando do julgamento do caso Lochner v. New York (1905), declarando inconstitucional uma lei editada para fazer frente aos problemas econômicos que a nação enfrentava, mas que tocava com a liberdade de mercado e de contratos.

Ficou claro, desde Lochner, que o ativismo não estava associado diretamente às correntes ditas progressistas e que defendiam transformações sociais. Muito embora o ativismo judicial seja identificado, pela grande maioria das pessoas, com as decisões tomadas pela Suprema Corte dos Estados Unidos durante as décadas de 50 e 60 no século XX (com especial ênfase em Brown v. Board of Education — segregação racial nas escolas públicas estaduais dos Estados Unidos) o fato é que este ativismo pode, ou não, estar associado a transformações sociais e políticas no país. Nem todo ativismo é progressista e, via de consequência, nem toda a modéstia judicial é conservadora.

Uma visão populista

Para a versão dita populista da democracia, a vontade da nação não está exclusivamente inserida em uma Constituição editada e aprovada muitos anos através, mas sim na vontade atual das pessoas que vivem e buscam um ambiente democrático. A geração atual não estaria necessariamente vinculada à vontade das gerações passadas, naquilo que se convencionou como um dos defeitos das Constituições contemporâneas, o chamado problema da “mão-morta”. Esta versão está fortemente ancorada nas revoluções francesa e norte-americana e se baseia em um destacado papel dos membros eleitos pela população, o que culminou com aquilo que Marinoni define como o “apogeu do Estado legislativo”, ou seja, uma enorme deferência à lei e uma grande resistência ao uso indiscriminado do controle de constitucionalidade. Não sem razão, a França se utiliza de um controle preventivo da constitucionalidade das leis, tudo no intuito de reafirmar a confiança no Legislativo e no papel de uma democracia representativa.

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 é juiz da Turma Recursal Federal do Paraná e pós-doutor em Direito Constitucional. É também autor do livro Controle difuso de constitucionalidade: modulação dos efeitos, uniformização de jurisprudência e coisa julgada.

Revista Consultor Jurídico, 21 de maio de 2009, 2h30

Comentários de leitores

2 comentários

Execução da pena e trânsito em julgado

Valente (Professor Universitário)

O articulista afirma, ao final de seu texto, que o Min. Joaquim Barbosa deseja alterar o entendimento histórico do STF segundo o qual o início do cumprimento da pena depende do trânsito em julgado da sentença condenatória. Muito pelo contrário. A posição histórica, adotada pelo STF e pelo STJ durante anos, era a de que os recursos excepcionais não possuem efeito suspensivo e que, portanto, a pena pode e deve ter sua execução iniciada após o esgotamento das instâncias ordinárias, ainda que penda de apreciação algum recurso aos tribunais superiores. Por sinal, é justamente isso o que diz a lei há décadas. O entendimento de que o cumprimento da pena depende do trânsito em julgado da sentença condenatória decorre de recente decisão do STF, tomada, inclusive, com a divergência de Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e mais um ou outro que, infelizmente, restaram vencidos. A maioria dos ministros do STF preferiu alterar a tradição histórica da Corte e consagrar a impunidade de todos que puderem percorrer todas as instâncias. Impunidade, sim, porque os prazos prescricionais e os respectivos marcos interruptivos foram todos concebidos a partir da premissa de que, julgado, no máximo, o recurso de apelação, o cumprimento da pena seria iniciado.

ditadura judicial

daniel (Outros - Administrativa)

Ora, definir o que é "minoria" é um ato ideológico, afinal vai explicar para palestinos e israelenses quem é a minoria. Se juiz quiser ser ativista terá que ser eleito pelo povo.

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