Há tensão entre a norma constitucional e a realidade

A Constituição é o texto maior que disciplina a vida em sociedade. É dali que nascem os direitos e que as sociedades se organizam. A constituição retrata a realidade vivida em determinada época da vida da sociedade. É fruto do confronto existente, de forma permanente, na sociedade. Esta se encontra sempre em permanente ebulição.

O poder constituinte não vem de geração espontânea. Envolve uma luta sub-reptícia dos interesses existentes na sociedade. A Constituição é produto de conflito. Os interesses dominantes colocam os mais variados direitos em seu conteúdo, impondo-se aos demais segmentos existentes naquele exato instante. Na Constituição brasileira de 1988, o caráter estatizante do Estado preponderou. Posteriormente, com o governo Fernando Henrique houve o movimento contrário, de forma a retratar outro tipo de conflito.

Sendo, pois, a constituição o produto de soluções políticas que vigoram em certo momento, fácil entender que os segmentos sociais mais estruturados dominam as decisões e impõem suas soluções. Assim, a lei nem sempre é o resultado de longa discussão com a sociedade. A lei é fruto da dominação momentânea de determinados setores da sociedade organizada. Entre a norma constitucional obtida e a realidade há tensão permanente.

Daí se indagar, hoje, se é importante a constitucionalização de todo o direito ou se o processo deve ser o reverso. Isto é, buscar-se o desmonte de regras, que, diferentemente dos direitos, foram se incorporando ao texto constitucional.

Penso que, garantido o núcleo mínimo a impedir a invasão do Estado na intimidade dos indivíduos, garantindo o equilíbrio dos poderes e trazendo a declaração solene dos direitos individuais, pouco sobra à Constituição.

Diz-se que é importante colocar os diversos problemas sociais na Constituição, uma vez que são garantidos contra toda sorte de alteração. Da obra notável de Alexis de Tocquevile, deduz-se que o constituinte busca o equilíbrio entre os poderes do Estado e os direitos da cidadania e privilegiar os primeiros somente quando os considera absolutamente importante para as liberdades fundamentais.

Tenho por claro que o que fundamenta a busca da inserção de uma norma na Constituição é o medo de qualquer alteração posterior.

Em verdade, o que deve ser evolução natural da sociedade, que é própria para absorção de suas divergências, passa a ser disciplina constitucional, o que torna estéreis as discussões políticas para inclusão social. Já tudo ser levado à constituição é, no mínimo, patético.

Daí ser imprescindível que se retome o diálogo em torno do que é essencialmente constitucional, para que transfiramos ao legislador o que é da sua competência e às diversas estruturas sociais a capacidade de resolução de seus conflitos. Entendo, firmemente, que devemos operar situação inversa à tendência que hoje impera no direito.

Devemos voltar, urgentemente, ao conceito de Constituição material. Em seu grande trabalho, Ferdinand de Lassalle indaga de início: “O que é uma constituição? Qual a verdadeira essência de uma constituição?” (“O que é uma constituição política”, ed, Universidade popular, Global editora, S. Paulo, 1987, pág. 29). Em seguida, afirma que a Constituição “deve ser qualquer coisa de mais sagrado, de mais firme e de maior solidez que uma lei comum” (pág. 32). Posteriormente, reconhece que é a constituição fruto das forças reais de poder e busca identificá-los dentro da sociedade.

A constitucionalização da sociedade em seu todo, no interior de todas suas relações não tem qualquer sentido. Por constituição em seu sentido material não entendemos apenas o estatuto político, ou seja, a auto-organização do Estado. Não é somente a estrutura e funcionamento do poder e respectivo exercício. Tal seria analisar apenas a estática do poder. Pensa-se no conjunto do poder e as limitações que a ele se opõem.

Para nós, a constituição deve conter a estrutura política do poder, as formas de seu exercício, o controle e os direitos e garantias constitucionais. Nada mais.

Mais que nunca estamos convencidos da imperiosa necessidade de reduzir o texto constitucional a apenas alguns dispositivos que disciplinem, estritamente, a repartição de órgãos de poder, a forma de seu exercício e a defesa dos direitos e garantias individuais e sociais.

Tudo aquilo que não for exercício de poder deve ser disciplinado por lei. O Poder Legislativo existe exatamente para disciplinar a sociedade. Estruturado o poder e estabelecidos seus limites, o mais é matéria de competência legislativa. É a lei que deve ser o comando primário a dispor sobre os interesses que pulsam na sociedade.