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Direito de rua

Não cabe ao juiz desobedecer a legislação

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[Artigo originalmente publicado no jornal O Globo]

Na sua principal acepção, o substantivo direito designa o conjunto das regras disciplinadoras da conduta das pessoas na sociedade e da organização política do Estado. Filósofos e juristas de todos os tempos vêm tentando estabelecer a
origem do direito e analisá-lo, na sua essência e no seu modo de existir.

Divulgam-se teorias a respeito da gênese do direito. Elas o explicam, por exemplo, como produto da intuição primitiva da verdade, da concepção platônica; como emanação da vontade de Deus, ou da razão humana; como consequência do
desenvolvimento histórico, ou do costume. Não importa a sua origem, ou finalidade, o certo é que, na maioria das vezes, as regras de direito, ditas normas jurídicas, são formadas tridimensionalmente, pelo valor, positivo ou
negativo, que a sociedade atribui aos fatos: fato, valor e norma. Visto desse  ângulo, pode-se dizer que, frequentemente, o direito é popular, gerado pelo costume que a legislação adota e garante, coonestando a opinião do homem da rua, constituindo a concretização dela por meio da lei, expressão material da norma, por vezes também contrária ao sentimento popular.

A expressão direito da rua e a frase direito achado na rua deveriam referirse apenas às regras jurídicas, editadas de acordo com a vontade popular, de qualquer modo manifestada, através dos representantes da população.

Entretanto, esses dois termos e outros semelhantes passaram a indicar, na atualidade, não as normas jurídicas vigentes, mas o sentimento popular acerca do modo como as autoridades competentes devem julgar e sobre os critérios que se
devem utilizar nos julgamentos. Pretende-se, então, que o povo dite ao juiz a maneira de decidir, em consideração a fatos e pessoas, ainda que contrariamente às leis. Segundo esse estranho entendimento, o juiz deve obedecer à
coletividade, ainda que se saiba que o sentimento dela é cambiante, episódico, volúvel, despojado da estabilidade que o direito propicia. Nada disso.

O juiz não pode escravizar-se aos passageiros desígnios do homem comum, honestos ou viciosos. Cabe ao magistrado aplicar o direito, que ele não cria, mas descobre, identificando as leis incidentes sobre situações sociais diversas,
para logo aplicá-las. A interpretação das leis pode variar, em consonância com realidades mutantes.

As decisões da Corte Suprema dos Estados Unidos mostram isto. Não se admite, todavia, que o juiz, em vez de interpretar a lei, a substitua, revogando-a e editando outra, no lugar dela, como se legislador fosse.

Agente do Estado, ao juiz não cumpre elaborar a norma, porém efetivar a sua vontade mediante as decisões que profere. Significativamente, o artigo 126 do Código de Processo Civil brasileiro traça clara diretriz da atividade
judiciária, preceituando que ao juiz “cabe-lhe aplicar as normas legais”. Ao contrário do que não raramente se apregoa, também no denominado direito comum (common law), caracterizado pela adoção de costumes, o juiz encontra-se
vinculado a precedentes, que são normas de observância obrigatória. Aqui, por igual, o juiz não elabora a lei, mas aplica a regra jurídica, formada pela repetição da conduta humana. O juiz não dispõe de meios de auscultar a opinião pública, antes de julgar.

Recente entrevista do ministro Gilmar Mendes, presidente do Supremo Tribunal Federal, mostrou a impossibilidade de alcançar esse objetivo, inatingível, ainda que se pudesse recorrer a estatísticas ou votações reveladoras da preferência do grupo social, que tantas vezes se convence pela impressão deturpada, pelos textos facciosos, pela visão míope, ou pelo ouvido. Por isso mesmo, a lei vincula o juiz à norma legal, proibindo-o de desviar-se do comando dela.

A criação da lei não é função do juiz, preso ao “dever formal de obrar, que está à base da sua função específica”, como ensina Pontes de Miranda, o maior jurista do Brasil, acentuando, em comentário ao citado artigo 126, que “o juiz é o
funcionário que não tem o direito de duvidar ou de, ainda diante da mais monstruosa incorreção do texto legal, escusar-se de despachar ou sentenciar no processo”. Eis por que, atuando fora da lei ou contra ela, para cortejar a
opinião pública, o juiz a desobedece, fazendo ilícita a função jurisdicional.

Não se concebe possa ele, no estado democrático, desobedecer à lei, regularmente elaborada segundo as regras de criação da norma, para sobrepor-lhe a opinião da rua. A compreensão disto dará razão à máxima romana: “Somos servos da lei para que possamos ser livres”.

[Artigo publicado originalmente na edição desta quinta-feira (25/6) no jornal O Globo]

 é advogado e professor de Direito Processual Civil da PUC do Rio de Janeiro

Revista Consultor Jurídico, 25 de junho de 2009, 13h15

Comentários de leitores

11 comentários

dúvida

NELSON (Engenheiro)

Sempre tenho mais dúvidas do que certezas. Lá vai minha dúvida:
Como deve deliberar um juiz destacado para julgar se um escravo fugido deve ser restituído a seu senhor, numa sociedade em que a escravidão é legalizada?

Parece razoavel

NELSON (Engenheiro)

É, parece razoável. Mas suponha q vc seja, p. ex., um juiz no tempo da escravidão, e que esteja por decidir se um escravo fugitivo deva ser devolvido ao seu dono ou não. A lei era clara, escravo fugido deve ser devolvido.
O q vc faria?

Corrigindo

Directus (Advogado Associado a Escritório)

Corrigindo o deslize: Juiz não serve "ao" povo...

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