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Instrumento probatório

Provas ilícitas e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

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Como regra geral os direitos fundamentais podem ser objeto de restrição mesmo quando expressamente não previsto no texto constitucional. Há aquelas hipóteses em que o legislador constituinte já promoveu o adequado balizamento impondo limites ao direito fundamental, como é o caso, v.g., do sigilo das comunicações telefônicas que, pelo disposto no artigo 5°, inciso XII, da Constituição, somente por ordem judicial e desde que para investigação criminal ou instrução processual penal é que se poderá promover a quebra do sigilo das comunicações telefônicas e tudo nos termos do que vier a ser definido em lei.

Ao se investigar o texto constitucional há de se perquirir se é possível a limitação dos direitos fundamentais quando não houver explícita previsão constitucional. A resposta se impõe afirmativa eis que os direitos fundamentais são, como regra geral, relativos. Afirmar o absolutismo dos direitos fundamentais como regra geral é promover uma negação geral dos próprios direitos fundamentais na medida em que o exercício absoluto de um direito fundamental conduziria à completa anulação dos direitos fundamentais de terceiros. Exemplificando: se o direito fundamental de livre manifestação do pensamento não pudesse sofrer restrições, a ninguém seria dado o direito de invocar a tranqüilidade de seu lar para impedir, por exemplo, que alguém, usando amplificador de som, expusesse seu pensamento a qualquer ora do dia ou da noite.

É claro que os direitos fundamentais exigem, para sua interpretação, uma compatibilização para se evitar colidência insuperável, pois os direitos fundamentais terão, necessariamente momentos de colisão, mas que devem ser resolvidos sem sua anulação. Aí reside o relativismo dos direitos fundamentais.

Quando a relativização dos direitos fundamentais vem expressamente prevista no texto constitucional, isso não gera qualquer dificuldade para o intérprete uma vez que a taxatividade constitucional supera qualquer dúvida quanto ao problema. A dúvida surge, no entanto, naquelas hipóteses em que o constituinte não contemplou a possibilidade de limitação ao direito fundamental de forma expressa, cabendo ao intérprete, nesses casos, buscar a solução à luz da hermenêutica constitucional, que nem sempre é de fácil compreensão.

Uma coisa é certa, porém: a ausência de previsão constitucional expressa não pode ser interpretada como impossibilidade de limitação. A limitação pode ocorrer nesses casos, desde que pautada em balizas seguras que darão ao intérprete constitucional elementos delimitadores para justificar a limitação de um direito fundamental.

Inicialmente deve ser identificada a motivação hábil a justificar a limitação de um direito fundamental. Aqui solução é facilmente estabelecida pelo intérprete na medida em que o direito fundamental poderá ser limitado com vista à preservação de outro direito fundamental ou de um interesse coletivo.

Outro elemento, este sim mais complexo, que deve ser atendido pelo intérprete reside no seguinte questionamento: até que ponto um direito fundamental pode sofrer restrições?

Aqui temos que investigar o princípio da proporcionalidade em seu critério de razoabilidade. Toda norma constitucional, quando sofre limitações deve preservar seu núcleo central. Quando o texto magno informa, em seu artigo 9°, parágrafo 2°, que o trabalhador em greve será punido quando incorrer em abuso, é evidente que o legislador infraconstitucional, ao editar a lei referida não pode punir o grevista por todo e qualquer ato que repute, a seu juízo, abusivo. O juízo de avaliação do que é abusivo deve ser feito preservando o núcleo essencial da constituição sobre o tema, que é o direito de fazer greve. E como isso será alcançado? Promovendo um juízo de razoabilidade com o objetivo de que a norma regulamentadora proporcione os meios hábeis a se alcançar os fins constitucionais (princípio da proporcionalidade pelo critério da razoabilidade).

Com essas rápidas considerações conclui-se que: os direitos fundamentais, como regra geral, podem sofrer limitações e tais ao serem exercitadas dever respeitar o princípio da proporcionalidade. Em apertada síntese: os limites impostos aos direitos fundamentais são limitados pelo princípio da proporcionalidade a fim de preservação do conteúdo nuclear da norma constitucional.

Em razão disso, se discute a possibilidade de relativização da garantia constitucional de inadmissibilidade das provas ilícitas.

Da proteção constitucional das provas ilícitas

Reza o artigo 5°, inciso LXVI, da Constituição que: “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícito;”.

Discute-se da possibilidade ou não desse preceito constitucional ter caráter absoluto. Inicialmente façamos aqui algumas considerações sobre a terminologia constitucional.

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 é procurador do Distrito Federal, advogado e professor de Direito Constitucional.

Revista Consultor Jurídico, 29 de outubro de 2008, 0h00

Comentários de leitores

3 comentários

Aliás, complementando, não é o pleonasmo "legít...

Hipointelectual da Silva (Outros)

Aliás, complementando, não é o pleonasmo "legítima defesa" que justifica a prova. Esta é que deve justificar àquela. De se notar que toda defesa é legítima, o que a extrapola não se trata mais de defesa, mas ataque/ofensa.

Realmente, como disse o Walter em comentário ab...

Hipointelectual da Silva (Outros)

Realmente, como disse o Walter em comentário abaixo, a hipótese não se trata de prova ilícita. Trata-se, ao contrário, de mera documentação, independentemente do uso que se queira dar a ela. Não consigo entender como surgiu a idéia de que um dos interlocutores, ao gravar uma conversa sua, estaria produzindo prova ilícita. É apenas documentação, não passa disso. Não há nisso nem sombra de ilicitude, é a mesma coisa que se faz quando se celebra um contrato. Aliás, muitas empresas gravam as ligações de consumidores que contactam o SAC para mera documentação. Nisso não há ilegalidade nenhuma, ao contrário, é um relevante serviço que se presta à Justiça pois facilita a busca da verdade.

A gravação que faço de minha conversa com outra...

Walter A. Bernegozzi Jr (Advogado Autônomo - Administrativa)

A gravação que faço de minha conversa com outras pessoas não constitui prova ilícita, AINDA que não seja usada como defesa. Não quebra de regras constitucionais nesse caso.

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