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Conselho de Administração

Quem deveria zelar pelo social, zela pelo particular

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O contraponto imperioso, todavia, que devia ser contemplado pela nova e moderna Lei das Sociedades Anônimas, era a proteção das minorias acionárias, o que somente poderia ser alcançado mediante a criação de deveres de eticidade e freios impostos aos controladores e administradores. Assim, a Lei nº 6.404/76 devia conter normas de natureza cogente, que impedissem os controladores e administradores de atender seus interesses egoísticos pessoais em detrimento dos interesses dos demais agentes da sociedade.

Nesse contexto, a regra do conflito de interesses prevista na Lei nº 6.404/76 deve ser interpretada à luz dos princípios axiológicos consagrados na Constituição Federal, de modo a promover valores como o da moralidade, solidariedade, boa-fé, dignidade da pessoa humana, os direitos sociais e a justiça distributiva, à qual deve submeter-se a iniciativa econômica privada.

É importante, neste passo, lembrar que o legislador impôs aos administradores, em linhas gerais, deveres essenciais de eticidade, como os deveres de transparência, de lealdade, de diligência e de atuar no interesse da companhia e de acordo com seus fins, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa, sendo-lhe defeso faltar com seus deveres ainda que seja para defesa dos interesses dos que o elegeram.

Dentro desse quadro, observou, com propriedade, Calixto Salomão Filho, acerca do conflito de interesses, que "implica deslocar a questão da análise e comparação do ato e sua relação com o interesse social para a verificação da situação e dos deveres mínimos de cuidado de administradores e controladores. Retorna-se, como dito acima, portanto, aos deveres de cuidado e fiduciários não como disciplina substitutiva do conflito de interesses, mas como critério para sua apuração."[xiv]

Dessa forma, a tradicional classificação entre conflito de interesses formal e material deve ser "transformada em diferença entre situações em que se verifique forte perigo de comportamento incorreto e situações em que isso não ocorra."[xv]

Assim, em havendo risco de inobservância pelo conselheiro dos seus deveres fundamentais, deve a ele ser imposto o impedimento de voto, "a priori". Esse impedimento de participar da deliberação é amplo, abrangendo também a proibição de "opinar, sugerir ou sob qualquer forma influenciar a deliberação dos órgãos da administração da companhia."[xvi]

Chega-se facilmente a essa conclusão pela análise do próprio artigo 156 da Lei 6.404/76, que é claro ao estabelecer que, havendo o conflito de interesses, o administrador está impedido de votar na respectiva deliberação. E o parágrafo primeiro, confirmando a regra do "caput", deixa evidente que a hipótese lá prevista — celebração de contrato entre administrador e sociedade — é daquelas contempladas pela regra geral, pois preceitua que o contrato, "ainda que observado o disposto neste artigo", ou seja, ainda que o administrador interessado se abstenha de votar, deve conter bases eqüitativas.

O raciocínio acima, contudo, não deriva apenas de interpretação puramente gramatical da lei, mas também, e principalmente, da constatação de que a formação da vontade social é realizada pelo próprio administrador, que tem deveres importantes para com a companhia. É ele, portanto, que, como membro integrante de um dos órgãos da sociedade e parte de uma relação eminentemente fiduciária, exterioriza a vontade social. Assim, a conduta que se espera do administrador é a representação, leal, diligente e transparente, dos interesses da sociedade na negociação das condições do contrato que ela vier a celebrar ou de qualquer outra operação societária que vier a realizar, buscando sempre as melhores condições para a companhia.

Dessa forma, tal como defende a corrente formal antes analisada, não pode aquele que representa os interesses de uma das partes, fixa a orientação geral dos seus negócios e negocia as melhores condições possíveis para ela, ao mesmo tempo, ser ou ter interesse direto na outra parte contratante ou auferir benefícios decorrentes da contratação ou operação em pauta, eis que lhe faltará a necessária isenção.

Outra não foi a conclusão da CVM, no julgamento do já referido Inquérito Administrativo CVM RJ 2004/5494. No caso, tal autarquia entendeu, inicialmente, que não se pode traçar um paralelo entre a regra do "caput"do artigo 156 da Lei 6.404/76 e a do §1º do artigo 115 da mesma Lei (que trata do conflito de interesses do acionista), a qual, para a maioria da doutrina, é a única hipótese em que a violação do interesse da companhia não deve ser presumida, e sim analisada "a posteriori". Esse raciocínio, segundo o referido julgado, não poderia ser aplicado aos casos que envolvem conflito de interesse do administrador, pois a conduta esperada do acionista e a conduta esperada do administrador são inteiramente distintas. De fato, diferentemente do que compete aos acionistas, cabe aos administradores negociar as condições de um contrato que a companhia vai celebrar, de forma que a existência de qualquer interesse paralelo poderá influenciar as próprias bases do negócio. Assim, no precedente, a CVM concluiu que havendo dupla inserção do administrador em determinada operação, ele deve abster-se de intervir nas respectivas negociações em nome de uma das partes, em virtude do próprio critério de independência que se deve exigir do administrador.[xvii]

 é advogada especialista em Direito Civil

Revista Consultor Jurídico, 16 de outubro de 2008, 10h17

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