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Direito de família

Lei deveria estabelecer guarda compartilhada como regra

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Na tentativa de melhorar a imagem, altamente desgastada pelos processos por falta de decoro a que responde o seu presidente licenciado, o Senado desengavetou alguns "projetos do bem" e lhes deu andamento. Por essa estratégia andaram o projeto de extensão da licença maternidade para seis meses e o da proibição da infidelidade partidária; também andou o da instituição legal da guarda compartilhada. Por esse instituto os pais separados continuam responsáveis por seus filhos em condições de igualdade.

A guarda compartilhada (ou conjunta) deveria ser a regra, já que todos concordam que a separação dos pais não pode prejudicar a relação deles com os filhos. O fim do casamento, claro, repercute na vida das crianças, mas os separandos devem zelar para que as implicações do desenlace sejam as menores possíveis e nunca deveriam permitir que os problemas com o ex-cônjuge contaminassem a relação com a prole.

Para levar às últimas conseqüências o valor da máxima preservação dos filhos na separação dos pais, a lei deveria estabelecer a guarda compartilhada como princípio geral. Contudo, ela está prevista, no projeto aprovado pelo Senado, como exceção, cabível no caso de falta de acordo.

Por força da ideologia machista, convencionou-se que o modelo apropriado relativamente à guarda dos filhos no caso de separação seria a de atribuí-la à mãe, relegando-se ao pai o humilhante direito de visita. É a guarda partilhada (ou dividida) ainda o modelo predominante. Mesmo pessoas plenamente informadas têm enfrentado dificuldades na separação se querem compartilhar a guarda dos filhos.

Conheço o caso até mesmo de uma promotora de Justiça de São Paulo que precisou argumentar insistentemente com a colega, para conseguir a anuência ao acordo de separação exatamente porque ela e o ex-marido, um advogado, haviam concordado com a guarda conjunta.

O modelo predominante de partilha acarreta inevitável hierarquização dos pais. O que fica com a guarda passa a ter mais direitos e obrigações do que o outro. A hierarquização é perversa para as crianças, porque necessariamente muda as relações delas com os pais. O genitor com a migalha do direito de visita é um pai ou mãe de segunda categoria. A guarda dividida, ao transformar um dos pais em genitor de segunda categoria (com menos direitos e obrigações), estimula a instabilidade na relação filial que todos concordam deve ser evitada no momento delicado do término do casamento.

Três críticas se costumam ouvir acerca do compartilhamento da guarda. A primeira afirma ser a guarda compartilhada utopia e só funcionar em casos excepcionais, em que impera a razoabilidade entre os ex-cônjuges. Na verdade, tanto faz qual o modelo de guarda constante do termo judicial de separação ou divórcio, faltando esta razoabilidade, nenhum deles tem como funcionar.

Quer dizer, mesmo quando fica a guarda para um dos pais apenas, se a convivência com os filhos não for suficientemente preservada das demais questões que afetaram e afetam o relacionamento do ex-casal, o resultado também será o permanente conflito sobre atrasos na hora de pegar e devolver as crianças, tratamento das situações imprevistas, participação nos eventos familiares de cada lado e etc. A guarda conjunta não atrapalha em nada a convivência dos pais separados e seus filhos; o que atrapalha é o uso desse assunto como arma no fim do casamento.

A segunda crítica relaciona-se com a questão da moradia dos filhos. É infundada porque decorre de lamentável confusão conceitual. Quem considera que o compartilhamento tumultua indevidamente a fixação da residência dos filhos confunde a guarda compartilhada com a alternada, esta última correspondente a um esdrúxulo modelo, em que a criança passa a morar alternadamente com o pai e a mãe.

Fica uma semana, um mês ou seis meses vivendo com um dos genitores, esmolando-se o outro com o direito de visita, e no período seguinte faz-se o revezamento. Traz instabilidade psicológica aos filhos e só deve ser adotado em casos especialíssimos, como no de morarem os pais em países diferentes, por exemplo. Na guarda compartilhada, os separandos devem criar as condições para que a criança se sinta em casa nos dois endereços que passa a ter. Não há instabilidade, porque estão definidos os dias da semana em que ela irá dormir com o pai ou a mãe.

Por fim, critica-se a guarda conjunta em razão de alegada inexistência de alimentos. Mais uma confusão conceitual, que associa a guarda dividida à necessária atribuição, ao genitor contemplado com a humilhação do direito de visita, da obrigação de pagar alimentos às crianças. Para essa crítica, a guarda compartilhada exporia a criança ao risco de desamparo à medida que, nela, não haveria a obrigação alimentar. Na verdade, um assunto não tem nada a ver com o outro.

Qualquer que seja a espécie da guarda, se qualquer dos pais faltarem com a obrigação de pagar sua parte no sustento da prole, o outro poderá demandar a condenação judicial em alimentos. Claro, os pais separados no regime da guarda compartilhada costumam ser tão consciente de que a separação não altera suas obrigações com os filhos, que raramente deixam de arcar com sua parte nas despesas. Mas se vier um deles a incorrer em inadimplemento, mesmo sendo a guarda conjunta, será sempre cabível a condenação judicial na obrigação alimentar.

Como se vê, não procede nenhuma das críticas normalmente endereçadas ao compartilhamento da guarda. A lei contribuiria para a preservação do relacionamento dos pais e filhos, no difícil momento da separação, se estabelecesse a guarda compartilhada como diretriz, ficando o modelo hoje predominante (guarda para um, direito de visita para outro) como exceção, isto é, uma solução,o para casos em que houver graves motivos a justificarem a perda da guarda por um dos pais.

 é advogado e professor da PUC-SP. É autor, entre outras obras, de "Roteiro de Lógica Jurídica".

Revista Consultor Jurídico, 27 de novembro de 2007, 0h01

Comentários de leitores

3 comentários

Concordo plenamente com os comentarios lidos an...

Mãe  (Investigador)

Concordo plenamente com os comentarios lidos anteriormente.Acho que uma grande quantidade de pessoas se separam por entenderem que a comunicação com o outro é uma coisa impossivel, como se falassem linguas totalmentes distintas.Não sei se existe algum estudo sobre a viabilidade de guarda compartilhada entre casais que simplesmente não se falam, em virtude das mesquinharias judiciais e também, permanece em minha mente a pergunta de qual o beneficio que tras para a criança, juntar em um mesmo ambiente, dois seres que não se comunicam.Acho que muitos pais estão aproveitando a "moda" de guarda compartilhada para atanazar a vida da ex companheira, sem realmente pesquisarem a respeito de seus reais beneficios e sobre as condições necessarias para sua aplicabilidade.Imagino que para casais educados, normais, honestos e com carater, uma convivencia harmoniosa e pacifica seja uma relação possivel, apos a separação,porem, acho que este tipo de casal é o que menos se separa...

Tambem acho ser PURA UTOPIA, penso que isto pod...

revica (Comerciante)

Tambem acho ser PURA UTOPIA, penso que isto pode, ao inves de ajudar a criança é confundir ainda mais as cabecinhas delas. Pois a partir do momento que um casal se separa, eles deixam de ter muita coisa em comum, e muitas vezes possuem estilos de vida diferentes. Isto seria bom para a criança? Ela perderia um referencial, ou ficaria confusa? Se voltasse a ser criança, mas com a cabeça de agora, eu não gostaria de ficar dividida entre opniões diferentes que meus pai.

Quando falamos em separação judicial estamos n...

PEREIRA (Advogado Autônomo)

Quando falamos em separação judicial estamos nos referindo a falencia de um relacionamento, que, certamente, não ocorreu em detrimento, ou em favor do filho menor, mas sim em razão de um desgaste psicológico existente entre as partes maiores. Neste ambiente, se o casal não estiver plenamente separado, de corpo e alma, haverá sempre sequela e o filho, sempre será objeto de disputa, mesmo porque, quem não soube gerenciar um casamento, muito menos saberá gerenciar um relacionamento com seu filho. A guarda compartilhada pressupõe, pleno dominio e gerenciamento de relações conflitantes, o que não se verifica nos casais que se separam. A guarda visa proteger o filho menor e não dar direitos ou regalias aos pais, e nesse sentido, a melhor guarda é aquela que atende o bem estar do menor, que somente poderá ser verificada pelos proprios casais, sem interferencia do estado, ou por estudo social. Se ligarmos a guarda a mera responsabilidade, o plano maior, que é o bem estar do filho menor, será esquecido, para melhor observarmos isso na prática, basta desnudarmos da vestimenta de pais e voltar a sermos filhos, e pensar como seria bom ter uma guarda compartilhada, pois poderia estar junto de meu pai ou mãe, mesmo que éla não goste de mim. A guarda compartilhada é uma utopia pura e simples.

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