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Poderes interligados

Administração pública pode ser controlada pelo Poder Judiciário

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Dentre as justificativas de existência do Estado está a constante busca da realização do interesse público. Mas o legislador nem sempre consegue prever exatamente os fatos que ocorrerão no futuro, motivo pelo qual, haverá ocasiões em que certa flexibilização desse sistema far-se-á imprescindível, de sorte a permitir que ele possa agir eficazmente, ao mesmo tempo em que observa o regramento legal. Aos atos realizados pela Administração Pública dá-se o nome de atos administrativos, e a essa liberdade, ainda que velada, dá-se o nome de “discricionariedade”.

Essa liberdade deve observar as hipóteses objetivas previstas em lei, para que não se incorra em arbitrariedade, que é ilegítima, fazendo-se demonstrar pelo desvio de poder, em detrimento da discricionariedade. Caso isso ocorra, cabível será o controle judicial, que poderá anular o ato administrativo.

A doutrina e a jurisprudência mais conservadoras tendiam na direção de permitir que o controle da discricionariedade do ato administrativo fosse feito apenas pelo Executivo, mas não pelo Judiciário. Esse entendimento vem sofrendo importante mudança, que inclusive já pode ser constatada nos últimos julgados de nossos Tribunais Superiores.

Antes de se falar em controle de discricionariedade, fundamental tecer alguns comentários acerca dos elementos de formação do ato administrativo.

Elementos formadores do ato administrativo

O ato administrativo é a declaração unilateral do Estado dotada de auto-executoriedade. Constitui-se de vários elementos, que, nos termos da Lei 4.717/65, que regula a ação popular, são: o agente competente (pessoa que pratica o ato, dotada de competência, sempre originária da expressa disposição legal), o motivo (fatos pelos quais um ato é praticado e sua respectiva valoração jurídica, que deve ser existente, lícito e exato), o conteúdo ou objeto (prescrição ou mandamento do ato), a forma (maneira pela qual o ato se tornará público) e a finalidade (objetivo último do ato que, em regra, é o interesse público).

A presença de todos esses elementos é obrigatória para que o ato administrativo exista, seja perfeito, válido e produza efeitos jurídicos. Uma vez existente, goza de pressupostos típicos, quais sejam a presunção de legitimidade, a imperatividade e a coercibilidade.

Vinculação e discricionariedade do ato administrativo

Nos atos vinculados, a norma criada pelo Legislador determina expressa e minuciosamente a conduta a ser realizada pelo Administrador.

Quando a lei estabelece previamente a conduta da Administração sem lhe dar margem de atuação diversa, diz-se que a atividade administrativa é vinculada. Vinculação é, pois, a sujeição da atividade administrativa à prévia determinação legal de seu conteúdo e de sua extensão. Não há nada que dependa do juízo de valor do Administrador, não há oportunidade e conveniência em realizar ou não o ato administrativo. Celso Antônio Bandeira de Mello aduz que:

“Atos vinculados são aqueles que a Administração pratica sob a égide de disposição legal que predetermina antecipadamente e de modo completo o comportamento único a ser obrigatoriamente adotado perante situação descrita em termos de objetividade absoluta. Destarte, o administrador não dispõe de margem de liberdade alguma para interferir com qualquer espécie de subjetivismo quando da prática do ato.” [1]

Já nos atos discricionários a lei outorga ao Administrador certa margem de liberdade, permitindo-lhe decidir sobre qual o melhor caminho a ser seguirdo para a consecução do interesse coletivo, observada a disposição legal, sob pena de viciar o ato administrativo por ilegalidade. É um poder-dever que a Lei concede à Administração para a prática de atos administrativos, com certa margem de liberdade na escolha segundo os critérios de conveniência, oportunidade e justiça. Marçal Justen Filho lembra que “a discricionariedade é o modo de disciplina normativa da atividade administrativa que se caracteriza pela atribuição do dever-poder de decidir segundo a avaliação da melhor solução para o caso concreto.” [2]

 é advogado

Revista Consultor Jurídico, 12 de agosto de 2007, 0h00

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