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Portas de manobras

Não analisar ADI porque lei foi revogada é simplório

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Quase um terço de todas1 as Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas pelo STF foi julgado prejudicado. Destas, quase a totalidade por perda superveniente de objeto devido à revogação do dispositivo legal nelas questionado.

Toda vez que o tribunal proclama uma decisão nesses termos, e na sua maioria de forma monocrática, deixa de se pronunciar sobre o mérito da ação, ou seja, a constitucionalidade ou não do dispositivo não é analisada. Essa prática acaba configurando-se como uma verdadeira abdicação do exercício de sua função jurisdicional, que é, antes de tudo, afirmar e reafirmar a supremacia constitucional, não no sentido positivista, mas no sentido principiológico.

A preocupação quanto ao processamento e julgamento de uma ação direta de inconstitucionalidade deve ter, acima de tudo, um aspecto didático-pedagógico, deve resguardar a supralegalidade da Constituição e a segurança jurídica, como sendo o respeito aos direitos fundamentais e ao trato adequado da coisa pública.

Trata-se de uma verdadeira ação posta à apreciação do Judiciário, não havendo pretensão resistida, que busca a defesa da ordem constitucional objetiva e sua coerência. Bem como a manutenção da supremacia da Constituição, conceito este em que as leis ou atos jurídicos não podem subsistir validamente no âmbito do Estado se forem incompatíveis com os princípios constitucionais.

Assim, pelo menos em tese, ninguém questiona a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo se não houver uma presunção assentada na hipótese de que esta lei ou ato tenha ferido ou possa vir a ferir direitos. Seja por colocar direitos fundamentais em risco, direta ou indiretamente, ou simplesmente por ter podido gerar efeitos, produzir e estabelecer relações jurídicas, o que, para tanto, bastaria sua simples existência.

Mesmo com todos esses fundamentos, o STF, quando do julgamento da ADI 709, alterou sua jurisprudência, entendendo não haver mais interesse na continuidade de julgamento das ADIs que, após sua proposição, tivessem seu dispositivo legal questionado revogado.

Até então, ainda sob a égide da Constituição de 1967/1969, o que se observava e se aplicava era o entendimento de que se, no momento do ajuizamento da ação, o dispositivo legal questionado estava em vigor e tinha produzido efeitos, a ação seguia com todas as condições de ter seu mérito analisado e julgado. Por outro lado, se neste mesmo momento de ajuizamento este dispositivo legal já tivesse sido revogado, e portanto não mais em vigor, a corte entendia não haver mais interesse em se dar a continuidade do julgamento, entendendo que o próprio órgão do qual emanou a norma questionada se incumbiu de retirá-la do ordenamento jurídico. Entendimento este observado até mesmo por um período após a Constituição de 1988.

Críticas a este novo posicionamento são no sentido de que a não apreciação pelo STF destas ações e de seus respectivos dispositivos legais questionados, pela via do controle concentrado (Ação Direta de Inconstitucionalidade) leva-nos, nas palavras do eminente ministro Gilmar Mendes, “a resultados insatisfatórios”2. É que, segundo destaca o ministro, um dispositivo legal, mesmo que revogado, mantém-se como parâmetro e fundamento legal para os atos praticados durante sua vigência.

Existe também, segundo o professor Gilmar, a real possibilidade de o legislador retirar do controle concentrado a averiguação da constitucionalidade questionada do dispositivo legal pela simples edição de norma revogadora, isentando-se de se assegurar de que os efeitos inconstitucionais continuados tenham sido eliminados, perpetuando-os.

Agora o mais grave é a verificação da chamada “falsa revogação”, que se dá quando a lei revogadora, na verdade, não possui densidade normativa idêntica ou semelhante à tida por revogada ou, como demonstraremos através de exemplos, quando a norma “dita revogadora” ressalva, mantendo inalterado no corpo do seu texto os dispositivos legais e ou as situações por ele alteradas. Mesmo que usualmente, as leis “ditas revogadoras” façam, ao final de seu texto, a referência “revogados os dispositivos da lei dita revogada”, ou “revogados os dispositivos à ela contrários”.

Embora o STF também possua jurisprudência no sentido de que: “Nova redação que não altere o sentido e o alcance do dispositivo atacado não implica a revogação deste, de sorte que permanece viável o controle concentrado de constitucionalidade,”3 a corte, continua a julgar prejudicadas as ADI’s, bastando para tanto a simples comunicação da revogação do dispositivo impugnado, que em alguns casos não se configura.

Um exemplo de “falsa revogação” é o ocorrido em relação à Lei 4.620 de 11 de outubro de 2005, (supostamente revogadora), que ressalvava os dispositivos impugnados da Lei 3.893 de 2002, esta última objeto da ADI 3.249, julgada prejudicada, por perda superveniente de objeto, ambas do estado do Rio de Janeiro.

Tanto não estava prejudicada a ação que hoje tramita na corte a ADI 3.782, impugnando justamente os dispositivos da Lei 4.620/05, exatamente os que haviam ressalvado os dispositivos da Lei 3.893/02, anteriormente questionados e impugnados.

Aqui restou claramente evidenciada a situação de revogação para não revogar e de que é real a possibilidade de o legislador retirar do controle concentrado a averiguação da constitucionalidade questionada do dispositivo legal pela simples edição de norma revogadora, numa clara ação disponibilizadora da ação proposta.

Se a corte também considerasse esta prática como verdadeira disponibilização da ação proposta, poderia contornar a situação, aplicando o princípio da indisponibilidade da ação, que rege o processo de controle concentrado de constitucionalidade4, levando adiante seu julgamento.

Outro exemplo é quando o julgamento de prejudicialidade, por perda superveniente de objeto contribui para a chamada “confusão normativa”. É o caso do julgamento da ADI 3.213/RN, que tinha como objeto questionado a Lei 8.295/03 que instituía o Código de Defesa do Contribuinte do estado do Rio Grande do Norte. Foi julgada prejudicada com base na informação de que a Lei 8.335/03 a teria revogado.

Analisando as normas, não há como identificar correlação alguma entre elas, não atendendo a já citada jurisprudência de que a nova redação que não altere o sentido e o alcance do dispositivo atacado, não implica a revogação deste, uma vez que a Lei 8.335/03 disciplinava sobre prazos para utilização do crédito fiscal relativos à energia elétrica, serviços de comunicação e bens destinados ao uso ou consumo. Não guardando a menor similitude em relação à Instituição do Código de Defesa do Contribuinte do RN.

A confusão normativa se dá exatamente porque hoje não se sabe se a lei objeto da ADI 3.213 foi ou não revogada, se está ou não em vigor e o mais grave se é ou não inconstitucional.

Por todas as situação postas, a lição que se pode tirar é que lei ou ato normativo não é um texto, é o sentido que se lhe dá. Assim, o objeto de uma ação direta de inconstitucionalidade não é apenas o texto da lei ou ato normativo impugnado. É muito mais amplo do que isso. É o sentido e o alcance do dispositivo atacado. Mesmo porque, no controle concentrado de normas, verifica-se a adequação da lei ou ato normativo impugnado, cotejando-o com a Constituição, especificamente com os princípios constitucionais tidos como violados, que, por sua vez, são abertos.

Neste sentido, um texto sempre contém muito mais “normas” do que uma possível leitura do seu texto, por mais literal que seja.

O objeto da ADI é a lei ou ato normativo, sua existência é pré-requisito inafastável, mas acrescer como condição ainda estar em vigor é, sem dúvida alguma, simplório e restritivo. Assim como reduzir vigência à mera existência formal é não compreender o complexo conceito de vigência enquanto existência jurídica da norma e de sua capacidade de produzir efeitos consoante a seus próprios termos.

Condicionar a continuidade do exame da inconstitucionalidade à possibilidade de revogação superveniente é abrir as portas para estratégias e mecanismos escusos que, mediante o travestirem-se de revogação, objetivam assegurar a continuidade das inconstitucionalidades perpetradas.

Seu objeto, na hipótese de superveniente revogação, continua idôneo mesmo aparentemente não estando mais em vigor.

E, por fim, o mais importante, a lição de que no controle de constitucionalidade tem como alvo, tanto no modelo concentrado quanto no difuso, a manutenção da supremacia da Constituição, reafirmo aqui, conceito este em que as leis ou atos jurídicos não podem subsistir validamente no âmbito do Estado se forem incompatíveis com os princípios constitucionais.

O que para nós, constitucionalistas, deve ser abolido veementemente é o discurso de que, em determinados casos, o Supremo Tribunal Federal deva, com olhos postos não na Constituição, mas na chamada “governabilidade política e econômica”, se abster de exercer seu papel constitucional e deixar de aplicar os princípios para os quais foi chamado a defender, privando-se de apreciar e julgar as ações que lhe são postas, e que são da mais alta relevância.

O tema deste artigo tem como referência a tese de monografia apresentada em banca na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UNB) em agosto de 2006, como exigência para aprovação no Curso de Especialização em Análise da Constitucionalidade, cujo tema era: “Da Impossibilidade de Declaração de Prejudicialidade nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, por Perda Superveniente de Objeto”.

Notas de rodapé

1 - 3.886 é o total de ADI’s distribuídas no STF. Deste total, 2.474 foram julgadas e deste último dado, 679 foram julgadas prejudicadas (dados fornecidos em 24/4/07 pela Seção de Processos do Controle Concentrado, STF);

2 - MENDES, Gilmar. Jurisdição Constitucional, 1998, p. 169;

3 - STF, Agr. no Agr. na ADI n.º 2581, rel. Min. Joaquim Barbosa. Acórdão publicado no DJ 16/12/2005;

4 - STF, MCADI n.º 892, Rel. Min. Celso de Mello. DJ 07/11/1997.

 é especialista em Análise da Constitucionalidade pela Universidade de Brasília, analista judiciário e chefe-substituto da Seção de Processos do Controle Concentrado do Supremo Tribunal Federal.

Revista Consultor Jurídico, 24 de abril de 2007, 20h25

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