Estado de SP não pode cobrar ICMS com alíquota de 18%

Pouca gente sabe, mas a alíquota básica do ICMS no Estado de São Paulo é de 17% (artigo 34, da Lei n° 6.374/89) e não de 18%. O que acontece é que, tradicionalmente, já há muitos anos, todos os anos é editada uma lei que acrescenta temporariamente (geralmente até 31 de dezembro) um ponto percentual à alíquota básica, o que leva muita gente a pensar que a alíquota é de 18%

Normalmente, a lei que determina o acréscimo de um ponto percentual sempre é publicada no final de cada ano, antes de 31 de dezembro, para atender ao princípio da anterioridade da lei tributária, que exige que as leis que instituem ou aumentem tributos sejam publicadas no ano anterior ao que o tributo começará a ser exigido (art. 150, III, b da Constituição Federal).

Neste ano, entretanto, o fisco paulista cometeu um equívoco que pode prejudicar a cobrança do imposto com a alíquota de 18% nos primeiros meses de 2005.

Com efeito, a reforma tributária parcial aprovada no final do ano de 2003 (Emenda Constitucional nº 42/2003) trouxe uma nova garantia para os contribuintes, aumentando o campo de ação do princípio da anterioridade. Assim, além da obrigação de a lei que cria ou aumenta tributos ter que ser publicada no ano anterior ao que o tributo será cobrado, esta mesma lei só pode produzir efeitos 90 dias após sua publicação (art. 150, III, c da Constituição Federal).

Antes desta novidade, eram comuns leis que aumentavam tributos em 31 de dezembro, com aplicação já a partir de 1º de janeiro. Depois dela, porém, uma lei que aumenta tributos, publicada em 31 de dezembro, só tem efetividade 90 dias depois.

O aumento de alíquota de ICMS para 2005 foi feito por meio da Lei Estadual nº 11.813/2004, publicada no Diário Oficial do Estado em 17/12/2004, com previsão da cobrança efetiva já em 1/1/2005.

Ocorre que, como dito acima, após a Emenda Constitucional nº 42/2003, um aumento de tributo só vale após 90 dias da publicação da lei que o determinou. Em termos práticos, isto quer dizer que o Estado de São Paulo está impedido de cobrar o ICMS com a alíquota de 18% até 17/3/2005, quando se completam 90 dias da publicação da mencionada Lei nº 11.813/2005. Até lá fica obrigado a aplicar a alíquota de 17%.

Isto vale para operações internas com produtos e serviços normalmente sujeitos à alíquota de 18%, o que inclui importações de bens e mercadorias.

Caso o fisco paulista entenda de forma diversa e queira exigir o ICMS à alíquota de 18% antes de 17/3/2005, entendemos ser cabível a propositura de medidas judiciais objetivando garantir a aplicação da alíquota de 17%.