Consultor Jurídico

Militares transferidos

Procurador contesta medida que garante vaga em universidades

Conquanto tenha se observado mudança na orientação jurisprudencial do e. STJ, certo é que os aspectos constitucionais, inexoráveis para o completo entendimento, restaram fora do debate.

Sobre o aspecto da nova configuração constitucional da educação, importantíssimas manifestações têm sido feitas pelo i. colega Procurador Regional da República HUMBERTO JACQUES, a qual, malgrado sua extensão, por sua relevância e profundidade, pedimos vênia para transcrever:

“TRANSFERÊNCIA OBRIGATÓRIA. REVOGAÇÃO DO INSTITUTO. LEI Nº 9.536. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INSTITUIÇÃO CONGÊNERE. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL.

A Constituição da República não autoriza o ingresso no ensino superior público gratuito, custeado pelo contribuinte, de estudante de escola privada e que não se submeteu ao concurso público de instituição pública de ensino superior, no qual o Estado seleciona os melhores e de mais mérito para gozar da benesse do ensino superior público gratuito. Afronta o princípio republicano o ingresso do impetrante apenas em função de sua atividade profissional, desconsiderando-se todos os imperativos de ordem constitucional.

Quando o legislador cria a figura da transferência obrigatória – necessariamente submetida à Constituição – não o faz para que todo e qualquer um que mantenha, a qualquer tempo, vínculo com a Administração, ingresse sem vestibular na Instituição de Ensino Superior que melhor lhe aprouver, no momento em que entender mais agradável à sua pessoa, independentemente de vaga e condições de ensino.

A posição do Superior Tribunal de Justiça, assumidamente incompleta, não pode ser automaticamente esposada pela jurisdição ordinária.

Parecer pelo provimento do recurso.

(...)

Com efeito, a sentença fez aplicação literal da Lei nº 9.536 de 1997, cujo artigo primeiro assim dispõe:

(...)

Neste mister há que se rever e enfrentar preceitos jurídicos violados na sentença.

O impetrante é: a) servidor militar que foi transferido para o Pará;

b) estudante de Direito de Universidade privada.

O direito à transferência obrigatória para as Universidades, ou instituições de ensino superior, deve ser tratado em conformidade com a Constituição. Não se pode, também, perder de vista o estágio atual de desenvolvimento da Sociedade brasileira.

Há nos presentes autos um autêntico conflito de direitos. Vemos em aparente conflito direitos constitucionais e direitos de fundo legal, direitos individuais e direitos coletivos.

Um conflito de tal monta exige que se dê um tratamento jurídico que verifique o correto modo como se justapõem tais regras, sem quebra da ordem jurídica constitucional.

Da Lei de Diretrizes e Bases da Educação

Há em vigor uma nova Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n.º 9.393/96) que interferiu sensivelmente na problemática em tela.

Da revogação de toda a legislação pretérita

A edição de uma Lei de Diretrizes e Bases da Educação produz, pela sua própria condição de lei específica, a revogação tácita de toda a disciplina existente sobre transferência obrigatória para o ensino superior.

De qualquer sorte, grande parte da disciplina sobre transferências obrigatórias já não mais se encontrava no ordenamento jurídico, porque incompatível com a Constituição de 1988.

(...)

Da disciplina para as transferências no ensino superior

No que respeita às transferências no ensino superior, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação assim dispõe:

Art. 49. As instituições de educação superior aceitarão a transferência de alunos regulares, para cursos afins, na hipótese de existência de vagas e mediante processo seletivo.

Parágrafo único. As transferências ex officio dar-se-ão na forma da lei.

Da fixação numerus clausus das vagas nas Universidades

Da mesma forma que a Lei de Diretrizes e Bases da Educação baniu a figura da transferência obrigatória, também fulminou a hipótese de ingresso em Universidade independentemente de vaga.

A fixação das vagas e dos cursos que oferecerá pertence ao plexo de prerrogativas decorrentes da autonomia universitária de sede constitucional, traduzida pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação:

Art. 53. No exercício de sua autonomia, são asseguradas às universidades, sem prejuízo de outras, as seguintes atribuições:

IV - fixar o número de vagas de acordo com a capacidade institucional e as exigências de seu meio;

Parágrafo único. Para garantir a autonomia didático-científica das universidades, caberá aos seus colegiados de ensino e pesquisa decidir, dentro dos recursos orçamentários disponíveis, sobre:

II - ampliação e diminuição de vagas;

Como se vê, a matéria do número de vagas, da quantidade de estudantes faz parte do cerne da autonomia universitária. A desvinculação desse parâmetro das instâncias acadêmicas significa violar a autonomia didático-científica.

Como já dito, é um contra-senso pensar-se que uma necessidade menor de pessoal de uma repartição pública possa dar causa à violação da autonomia didático-científica de a Universidade estabelecer o quantitativo de suas vagas, dentro de sua capacidade orçamentária e financeira.

A impossibilidade da falida cláusula “independentemente de vaga” também esbarra em outros preceitos da Lei de Diretrizes e Bases da Educação. A saber:

Art. 3º. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

I - Igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

V - coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;

IX - garantia de padrão de qualidade;

Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de

V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

IX - padrões mínimos de qualidade de ensino, definidos como a variedade e quantidade mínimas, por aluno, de insumos indispensáveis ao desenvolvimento do processo ensino-aprendizagem.

Como se pode falar em igualdade de condições de acesso e permanência se para alguns estudantes é necessário submeter-se ao número de vagas do vestibular e para outros o acesso se dá independentemente de vagas?

Como se pode falar em coexistência de instituições públicas e privadas se o instituto da transferência obrigatória transforma vagas privadas em vagas públicas sem limite, esvaziando as instituições privadas e esgotando os parcos recursos do contribuinte?

Como se falar em acesso aos níveis mais elevados segundo a capacidade de cada um se alguns ingressam em instituições públicas e gratuitas mediante seletivo e disputado concurso público vestibular específico, e outros, sem demonstrarem igual capacidade, ingressam por transferência obrigatória independentemente de vaga e capacidade?

Como se pode falar em padrões mínimos, em direito a qualidade de ensino, a variedade e quantidade mínimos por aluno de insumos indispensáveis ao ensino-aprendizagem se existir um instituto que permita o ingresso independentemente de vaga, isto é, independentemente dos insumos e da qualidade? Lembre-se que, em caso que tal, o prejudicado não é o transferido, mas aqueles que conquistaram o direito à vaga por vestibular, os quais terão de abrir mão de seus insumos para compartilhá-los com o privilegiado transferido.

Mas até que limite?

Limites!!?? !!!??

Sem limites...

(...)

Da regulamentação do parágrafo único do art. 49 – Lei 9.394/96 e a Interpretação que emerge

A remoção a pedido do impetrante foi processada sob a vigência da Lei n.º 9.394/96 que teve seu art. 49 regulamentado pela Lei n.º 9.536/97 da seguinte forma:

“Art. 1º - A transferência ex officio a que se refere o parágrafo único do art. 49 da Lei nº 9.394/96, de 20 de dezembro de 1996, será efetivada, entre instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer época do ano e independente de existência de vaga, quando se tratar de servidor público federal civil ou militar estudante, ou se dependente estudante, se requerida em razão de comprovada remoção ou transferência de ofício, que acarrete mudança de domicílio para o município onde se situe a instituição recebedora, ou para localidade mais próxima desta.

Verifica-se ao exame deste dispositivo legal que só cabe a transferência ex officio quando comprovada a transferência ou remoção de ofício do servidor, ou seja, por imperativos da Administração Pública. Será esse, contudo, o único requisito para que o direito do impetrante surja? Conforme será demonstrado, a remoção de ofício não é a causa bastante e suficiente para que emerja uma pretensão fundamentada do autor.

Destarte, o artigo em epígrafe se refere à transferência entre instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino. Não há empecilhos, portanto, para transferência entre os diversos sistemas de ensino (federal, estadual, municipal).

Como se sabe, cada sistema de ensino é constituído por entes privados e públicos (artigos 16, 17, 18 da LBD). E a lei fala apenas na transferência entre os sistemas de ensino. Não é dito que a transferência será feita entre os diversos entes de cada sistema independentemente da sua natureza. Eis um silêncio eloqüente do legislador que só poderá ser realmente compreendido a luz do art. 99 da lei 8.112. “

(grifamos)

“Entrementes, a própria leitura da Lei n.º 8.112/90 deve ser feita em conformidade com a Constituição e em consonância com a Lei de Diretrizes e Bases da Educação e sua norma regulamentadora.”

A regra inscrita no Regime Jurídico Único é a seguinte:

Art. 99. Ao servidor estudante que mudar de sede no interesse da Administração, é assegurada, na localidade da nova residência ou na mais próxima, matrícula em instituição congênere, em qualquer época, e independentemente de vaga.

Parágrafo único. - O disposto neste artigo estende-se ao cônjuge ou companheiro, aos filhos, ou enteados do servidor que vivam na sua companhia, bem como aos menores sob sua guarda, com autorização judicial.

Essa norma em vigor é o que há, no plano legislativo, complementando o que se dispõe sobre “transferência ex officio”. Pela leitura da mesma, não se poderá concluir outra coisa senão que entre elas não há relação de contrariedade, mas, pelo contrário, de complementaridade. O art. 99 da lei ora em pauta representa um “plus” à exigência elencada no artigo primeiro da norma regulamentadora.

Insta, portanto, que o aplicador do Direito se utilize a elementar interpretação sistêmica. Essa, da mesma forma, é a posição do TRF 1ª Região, como se vê em recente acórdão publicado em 13 de dezembro de 1999; entendimento esse, diga-se de passagem, que será sumulado.

(...)

Conclui-se, pelo exposto que a remoção de ofício é condição necessária, mas não suficiente para o feito. Esse pressuposto deve estar conjugado à necessidade de se respeitar a identidade entre as instituições de ensino superior, em face da Constituição.”

(grifamos)

Da Constituição de 1988

É a Constituição a sede da resolução do conflito posto entre a ordem jurídica e a pretensão esboçada na impetração.

Regras de sede constitucional impõem-se sobre o caso, que não pode ser resolvido com o desrespeito ou o esvaziamento de dispositivos da Constituição.

Na seção da Constituição dedicada à Educação, o constituinte estatuiu regras que não podem ser deixadas de lado na composição da controvérsia.

Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

I - Igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber;

III - pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;

IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;

VII - garantia de padrão de qualidade;

Art. 207. As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão.

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de

V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

Assim como a Lei n.º 8.112/90 assegura matrícula em estabelecimento congênere a servidor público federal removido no interesse da administração; a Constituição garante igualdade de acesso e permanência ao ensino público de qualidade conforme a capacidade de cada um.

Não comporta discussão a supremacia da Constituição sobre a lei ordinária, que não pode contrariá-la e deve necessariamente ser lida em consonância com a Constituição.

acesso igualitário

A Constituição impõe que o acesso ao ensino seja realizado de modo igualitário.

A todos os brasileiros as dificuldades ou facilidades de acesso ao ensino devem ser exatamente as mesmas.

Não pode haver meio mais facilitado para uns e mais dificultoso para outros.

O caminho para o ingresso no ensino, em qualquer de seus graus, é o mesmo. Há apenas uma única porta de ingresso, pela qual devem passar todos os estudantes.

Do mesmo modo que a Universidade oferece uma única porta de saída, a colação de grau; oferece uma única porta de entrada, o seu vestibular.

Ofende o acesso igualitário a coexistência no espaço acadêmico da Universidade de Brasília tanto de estudantes que alcançaram o acesso ao ensino porque se submeteram ao concurso público vestibular da UnB quanto de estudantes que, sem jamais se submeterem àquele vestibular, ingressaram pela tortuosíssima via da transferência.

qualidade de ensino

A Constituição também determina que se assegure qualidade de ensino.

Isso é uma imposição constitucional. Não é um mero reclamo de lideranças estudantis.

Ora, é conciliável falarmos em qualidade de ensino e “transferência independentemente de vaga? ”

(...)

autonomia universitária

Não se pode perder de vista, como já afirmado, que a Constituição Federal de 1998 alçou a Universidade a um patamar ímpar na estrutura do Estado brasileiro.

A Universidade é ligada ao Estado, mas pertence à Sociedade. É um espaço social do qual o Estado retirou qualquer ingerência, limitando-se a ser patrocinador – não necessariamente exclusivo – da produção da inteligência em um espaço absolutamente livre.

Se não se assegurar liberdade, não há ciência, não há conhecimento, não há inteligência, não há crítica, não há criação, não há progresso científico.

A liberdade do conhecimento, da ciência e da crítica são comparáveis, no plano constitucional, à liberdade de culto. A busca pelo divino e pelo conhecimento são igualmente sagradas para o constituinte. São facetas da dignidade humana, que não podem ser tolhidas pelo Estado.

(...)

Uma Universidade não é uma autarquia qualquer.

Observe-se como a Lei de Diretrizes e Bases da Educação foi elegante e reverente ao tratar da Universidade.

vedação ao enriquecimento sem causa

Um estudante oriundo de uma escola particular, se não possuía bolsa de estudos, pagava por esse ensino.

Ao ingressar na Universidade pública e gratuita, por transferência obrigatória, vê-se desonerado desse pagamento.

PARA ONDE VÃO ESSES RECURSOS ?

Para os cofres públicos é que não vão.

Estamos diante de ordem judicial que produz enriquecimento sem causa !! Pior, em detrimento de uma Sociedade pobre e carente de prestações públicas !!!!

Por que aquele que pagava pelos seus estudos é, sem mais nem menos, sem mérito, desonerado desse encargo, que passa a ser sustentado por toda a Sociedade?

(...)




Topo da página

Revista Consultor Jurídico, 24 de setembro de 2004, 20h00

Comentários de leitores

2 comentários

Se você é interessado na verdade, e aprecia le...

Vladimir Vieira (Servidor)

Se você é interessado na verdade, e aprecia ler as decisões que levam em consideração a "isonomia", a "congeneridade" e a "autonomia administrativa", consulte CONSULTE A INTERNET (http://www.stj.gov.br/webstj/), JURISPRUDÊNCIA, E ESCREVA “MATRÍCULA EM ENSINO SUPERIOR”, NO RETÂNGULO DA BUSCA LIVRE . A QUESTÃO É: - SERÁ QUE TODOS OS MAGISTRADOS SÃO DESPREPARADOS? DESCONHECEM OU SÃO INSENSÍVEIS ÀS RAZÕES QUE A UNB LANÇA NA MÍDIA? CLARO QUE NÃO! O CONSELHO DA UNB SE REUNIU POR MAIS DE 5H PARA MONTAR O PLANO DE AÇÃO PARA ACATAR A JUSTIÇA? CLARO QUE NÃO! FOI PARA RETALHAR. SE É DE DIREITO PORQUE O DIREITO (?) ESCOLHEU O “RECURSO” FORA DO JUDICIÁRIO? A UnB quer discutir assuntos tão relevantes com o público em geral, porque sabe que não estão preparados para perguntas tão complexas. Mobilizar os vestibulandos, familiares etc é muito mais fácil que discuti-los com quem tem a responsabilidade de aplicar a justiça.

Sinto-me bastante à vontade para comentar essa ...

Marcos (Advogado Autônomo)

Sinto-me bastante à vontade para comentar essa questão. Isso porque quando era militar, ao vir transferido para Brasília, para continuar cursando Direito, tive que deixar metade do meu salário numa instituição de ensino particular. Isso, que aparentemente pode não parecer justo, foi, na verdade, uma benesse, pois à época não tinha condições sequer de ser aprovado num vestibular de escola particular aqui na capital. Na verdade, a questão esconde ainda algumas sutilezas que, por residerem na informalidade, não poderiam ser abordadas na ação judicial ora instaurada. Como exemplo, cite-se o fato de que a maioria dos militares, embora transferidos sob a rubrica de "necessidade do serviço", acabam mudando de domicílio no atendimento dos próprios interesses. Isso é uma circunstância que, a despeito de não constar dos processos de transferência, demonstra ser uma prática já arraigada nas instituições militares, sobretudo porque são justamente essas mudanças que permitem aos militares amealharem boas quantias de dinheiro com indenizações e ajudas de custo. No caso dos oficiais, então, a situação é ainda mais flagrante, pois a freqüência com que são transferidos de guarnição é assombrosa. No mais, resta claro que essa reserva de vagas deve ser revista por inegável afronta ao princípio da igualdade, seja em relação aos demais servidores, seja (o que é pior) em relação a todos os demais potenciais candidatos ao vestibular de instituições públicas. Parabéns ao MP, então.

Comentários encerrados em 02/10/2004.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.