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Nilson Naves analisa o papel do STJ nas questões constitucionais

Ora, no tempo em que os contenciosos se concentravam num único e mesmo tribunal, deveras não poderia ser outra a orientação atinente ao exercício de ambas as jurisdições. Afinal, ao se prescrever um fim, presumem-se prescritos os meios, ou ao se conferir poder geral, entendem-se conferidos todos os poderes particulares: quem tem o fim há de ter os meios. Acontece que, no sistema atual, datado de 1988, as coisas apresentam-se de modo diferente. Em tempos idos, não era o recurso extraordinário que zelava tanto pela guarda da Constituição quanto pela guarda das leis federais? A par do contencioso infra, o Supremo igualmente tinha o contencioso constitucional, e o teria, naqueles pretéritos momentos, de feição total e completa, sendo-lhe legítimo e legal o conhecimento da matéria constitucional, tanto de ofício quanto a requerimento. Foi-lhe, no entanto, subtraída uma de suas duas jurisdições.

Se aquele recurso extraordinário possuía dois motivos, perdeu um deles, e o perdeu porque o antigo extraordinário se dividiu entre o extraordinário stricto sensu e o especial. Agora, o encargo de zelar pelas leis e tratados federais compete ao novel recurso especial. Foi para tão importante e tão nobre missão que se criou o Superior Tribunal, cabendo-lhe estatuir e prescrever sobre todo o direito ordinário, de maneira definitiva, final e, por conseguinte, irrecorrível. Há uma só instância de superposição e há dois recursos, um em que se veicula a matéria constitucional, outro em que se veicula a matéria infraconstitucional: a um Tribunal assiste ou assistiria o contencioso constitucional, apenas e unicamente, salvo uma ou duas hipóteses, ao outro Tribunal ocorre o contencioso infraconstitucional (e haverá de ocorrer sem interferência alguma, com autoridade de coisa julgada), podendo-lhe suceder o contencioso constitucional, em raríssimas hipóteses. Quando, na origem, ao ver do legislador de 1990 (Lei nº 8.038), são admitidos os dois recursos, o julgamento do especial prefere ao do extraordinário, salvo se este, em que veiculada a questão constitucional, for prejudicial àquele, caso em que os autos hão de ser remetidos ao Supremo.

Faltando ao Superior, no julgamento da causa pelo recurso especial (Constituição, art. 105, III), o contencioso constitucional, em princípio, e de todo privado o Supremo, no julgamento da causa pelo recurso extraordinário (Constituição, art. 102, III), do contencioso infraconstitucional, indaga-se se, a despeito dessa evidente colocação, mormente quanto à primeira ausência, pode o Superior conhecer de ofício da questão constitucional, diga-se, declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, previamente ao julgamento do recurso especial?

Foi em meados do ano de 1992 que a Corte Especial teve a oportunidade de se pronunciar sobre o tema, contudo, não o fez, em virtude da superveniência de uma especial circunstância. E o Ministro Pádua Ribeiro, naquela ocasião, já destacava, em seu voto, que o Tribunal estava "a decidir uma tese, pela primeira vez, da mais alta significação", consistente "em saber se é possível, por ocasião do julgamento do recurso especial", o Superior "exercer o controle da constitucionalidade das leis". Ocupava-se de uma argüição, de ofício, acolhida, previamente, pela 4ª Turma, num processo da relatoria do Ministro Athos Carneiro, em que se alegava que o tribunal local deixara de aplicar a lei federal, negando-se-lhe assim vigência, mas, durante o julgamento daquele recurso especial, ocorrera à 4ª Turma que o texto em causa - isto é, o art. 5º da Lei nº 4.886/65 (atividades dos representantes comerciais autônomos) - era inconstitucional. A limitação nele constante, ao sentir da Turma, feriria o princípio do livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, a que se refere o atual inciso XIII do rol dos direitos e deveres individuais e coletivos.

Nesse caso, se proclamada, pela Corte Especial, a suscitada inconstitucionalidade, a proclamação não iria favorecer o recorrente. Ao contrário, iria prejudicá-lo: teria ele razão se a lei não estivesse viciada; dado que sim, do recurso especial depois não se conheceria. Diante disso, a mim me sucedeu, naqueles autos do REsp-12.005, nos quais estava em causa a prejudicial de inconstitucionalidade, que era admissível se procedesse daquela forma, em razão de, nas hipóteses dessa ordem, ou seja, quando a declaração incidental não beneficiar a parte recorrente, o Superior Tribunal também possuir o controle difuso de constitucionalidade. Aconteceu, entretanto, que, naquele caso, cuidava-se de lei precedente (ou lei pré-constitucional; a propósito, fala Machado Horta, reportando-se a Canotilho, em "antinomias entre o Direito Constitucional novo e o Direito pré-constitucional"), e a incompatibilidade entre a Constituição e a lei - disse eu, após pedido de vista - haveria de se resolver na via da revogação, e foi a tese que prevaleceu. Em virtude dessa circunstância e relevante motivo, a Corte Especial, não conhecendo da argüição, aliás contra alguns votos, acabou não se pronunciando, de modo conclusivo, sobre aquele outro tema a cujo respeito havia dito o Ministro Pádua cuidar-se de tese "da mais alta significação".

Revista Consultor Jurídico, 17 de novembro de 2001, 12h18

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