A pauta tributária do STF em 2021

O ano de 2020 foi repleto de desafios para os contribuintes: foram inúmeros os obstáculos que tiveram de ser superados para que fosse preservada a continuidade das atividades econômicas. O ano foi conturbado também por conta das discussões tributárias julgadas pelo Supremo Tribunal Federal.

Foram julgados durante o ano de 2020 em sede de repercussão geral e, portanto, com efeitos vinculantes em âmbito nacional, entre outras, as seguintes teses: 1) constitucionalidade da incidência do Imposto sobre os Produtos Industrializados (IPI) na saída de produtos importados para comercialização no mercado interno; 2) constitucionalidade do adicional de 1% da Cofins-importação e constitucionalidade da vedação à tomada do crédito relativamente a tal adicional; 3) constitucionalidade do restabelecimento das alíquotas de PIS/Cofins sobre receitas financeiras por meio do Decreto nº 8.426/2015; e 4) constitucionalidade do adicional de 10% do FGTS.

A despeito do relevante impacto econômico das discussões, todos os temas acima acabaram sendo julgados no âmbito virtual. A pergunta que fica é: o que esperar da pauta tributária do Supremo em 2021? Quais são as principais discussões que devem ser julgadas neste início de ano, ainda em regime de julgamentos exclusivamente virtuais?

Inicialmente, espera-se que a sistemática de julgamento virtual seja aperfeiçoada, de maneira a garantir que as controvérsias constitucionais sejam julgadas sob o manto da segurança jurídica e do devido processo legal, com maior participação das partes envolvidas e sem julgamentos pautados em argumentos econômicos e meramente consequencialistas.

A previsão é a de que no ano de 2021 sejam julgados temas tributários de grande impacto econômico, com efeitos para todos os contribuintes, e não apenas em favor ou desfavor daqueles que estão demandando em juízo. A expectativa é que finalmente o Supremo julgue, em definitivo, os embargos de declaração pendentes no RE n.º 574.706/PR, que concluiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da Cofins — embora o caso não tenha sido incluído em pauta de julgamento.

Será definido se os contribuintes possuem o direito de reaver os valores pagos indevidamente no passado (e quais contribuintes têm esse direito), bem como a abrangência da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (se deve ser excluído o ICMS pago ou o destacado nas notas fiscais). Com base nos argumentos de mérito do próprio leading case e em linha com a jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais, os contribuintes aguardam decisão final que confirme que o ICMS destacado é que deve ser excluído das bases de cálculo das citadas contribuições.

Além disso, três temas já pautados para julgamento no primeiro semestre de 2021 merecem destaque: 1) necessidade de lei complementar para a cobrança do ICMS diferencial de alíquotas (consideradas as alíquotas interna e interestadual, o denominado ICMS-Difal quando da venda de mercadorias a consumidor final localizado em outro estado; 2) inconstitucionalidade da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide) sobre remessas ao exterior, a título de remuneração decorrente de contratos que tenham por objeto licenças de uso e transferência de tecnologia, serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes, bem como royalties de qualquer natureza, com fundamento na Lei 10.168/2000 e alterações; e 3) inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre o licenciamento e a cessão de direito de uso de software.

No primeiro caso, já há dois votos favoráveis aos contribuintes na ADI 5469, que está sendo julgada em conjunto com o RE 1287019 e, atualmente, o processo está com vistas do ministro Nunes Marques. Como tal discussão envolve montantes substanciais, há o risco de modulação dos efeitos da decisão a ser proferida, restringindo o direito ao passado apenas para aqueles que ajuizaram a sua ação até a data final do julgamento, o que já foi inclusive cogitado no voto do ministro Dias Toffoli.

Em matéria tributária, aliás, esse risco de modulação de efeitos deve sempre ser considerado, pois, embora o instituto da modulação em si seja criticável pelos efeitos contrários que, na maioria das vezes, produz em relação à segurança que busca proteger, constantemente o Supremo tem lançado mão do referido instituto quando julga controvérsias tributárias.

Enfim, um novo ano se inicia e a expectativa é de que ao menos nos primeiros meses o STF siga julgando os processos virtualmente. Cabe, assim, observar os resultados e impactos dos próximos julgamentos!