Súmula 9/2017 do TIT, sobre crédito indevido de ICMS, deve ser revista

O Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT) publicou recentemente quatro novas súmulas com efeito vinculante no âmbito do contencioso administrativo paulista[1].

Dentre elas, foi editada a Súmula 9/2017, que dispõe que “nas autuações originadas da escrituração de créditos indevidos de ICMS aplica-se a regra decadencial disposta no artigo 173, inciso I do Código Tributário Nacional”, posicionamento completamente oposto ao pacificado pelo STJ.

O TIT tem a pretensão de seguir o STJ
Evidentemente, a fim de concretizar o princípio da segurança jurídica na relação tributária e evitar a sobrecarga desnecessária do Poder Judiciário, entendemos que o tribunal administrativo deve seguir a orientação do STJ. A discussão ganha outra perspectiva, porém, se soubermos que o tribunal administrativo quer seguir a jurisprudência judicial. E, nesse caso, o TIT quer.

Embora a Súmula 9 tenha sido aprovada em agosto de 2017, sua orientação foi definida pela Câmara Superior do TIT/SP em sessão monotemática realizada em 22 de março de 2011.

Em todos os 16 processos julgados em tal sessão[2], foi expressamente consignado que o artigo 173, inciso I, do CTN se aplica na hipótese de crédito indevido “conforme tem decidido o STJ”. A ênfase da competência do STJ foi dada nos seguintes termos:

O Superior Tribunal de Justiça, órgão constitucionalmente incumbido de definir em concreto o sentido e alcance das leis federais, encarregado de “dizer”, em última instância, qual a norma nacional aplicável, já sedimentou a compreensão de que, em casos tais – Auto de Infração lavrado para glosa de creditamentos indevidos de ICMS – se aplica o artigo 173, inciso I, do mesmo Código Tributário Nacional”[3] e

“Como a polêmica dos autos diz respeito especificamente ao sentido e alcance de normas de lei complementar, a definição dada pelo STJ, no sentido de que o prazo para o lançamento tributário relacionado ao aproveitamento irregular de créditos de ICMS rege-se pelo artigo 173, I, e não pelo artigo 150, parágrafo 4º, do Código Tributário Nacional, deve, ao meu ver, ser acatada nacionalmente, inclusive e principalmente pelo Poder Executivo das pessoas jurídicas de direito público interno[4].

Na mesma linha, um dos acórdãos que dá respaldo à Súmula 9/2017[5] aponta explicitamente que, “tratando-se de crédito indevido do imposto, aplica-se o termo inicial do inciso I do artigo 173 do CTN para a contagem do prazo decadencial, conforme tem decidido esta Colenda Câmara Superior em observância à jurisprudência firmada do Superior Tribunal de Justiça – STJ”.

Assim, o TIT não negou, ao contrário, enfatizou que a definição dada pelo STJ sobre a questão da decadência à luz do CTN deve ser observada.

Em que pese a premissa “acatar a jurisprudência do STJ” seja louvável, sua execução foi equivocada na medida em que, na realidade, o STJ aplica o prazo decadencial previsto no artigo 150, parágrafo 4º do CTN para casos de utilização de “crédito indevido” de ICMS.

A orientação do STJ
Diversos acórdãos do TIT que supostamente aplicam a jurisprudência do STJ invocam a decisão prolatada no AgRg no REsp 1.199.262 (DJ 9.11.2010). Trata-se de posicionamento há muito revertido.

Após a publicação do Acórdão no AgRg no REsp 1.199.262, novo recurso foi submetido à 1ª Seção do STJ. Nessa ocasião, a corte apreciou a questão sob uma perspectiva até então não analisada: o fato de o crédito (posteriormente considerado indevido) consistir em efetiva forma de pagamento, atraindo a aplicação do artigo 150, parágrafo 4º do CTN.

De acordo como STJ, o fato de a autuação decorrer de creditamento indevido não influencia em nada a pacífica aplicação do artigo 150, parágrafo 4º do CTN, bastando verificar a ocorrência de “pagamento a menor” do tributo.

Para o STJ, o contribuinte que escritura indevidamente um crédito pratica uma falta de pagamento de ICMS. Se, com este crédito indevido, o contribuinte deixar de recolher apenas parte do imposto, aplica-se o disposto no artigo 150, parágrafo 4º, do CTN, aplicando-se o artigo 173, I, do CTN quando não houver pagamento parcial ou ficar caracterizado o dolo, a fraude ou a simulação.

Este precedente foi reiterado tanto pela 1ª quanto pela 2ª Turma do STJ desde então[6].

Assim, é verdade que por ocasião da sessão monotemática do TIT de 22 de março de 2011, a jurisprudência do STJ ainda sinalizava (embora a questão não tivesse sido analisada com a profundidade merecida) a aplicação do artigo 173, inciso I, do CTN.

Contudo, nada justifica que, em 2017, os precedentes já reformados do STJ sejam aplicados pelo TIT como se válidos fossem, a ponto de ser editada súmula que oriente todos os processos em curso perante o tribunal administrativo.

Não é demais lembrar que o Regimento Interno do TIT prevê que a súmula poderá ser revista ou cancelada quando contrariar a jurisprudência firmada nos tribunais do Poder Judiciário.

Considerando o exposto acima, há bons fundamentos para a revisitação imediata da Súmula 9/2017, para que seja reformada ou até mesmo cancelada.

[1] O artigo 6º do Regimento Interno do TIT prevê que o recurso que contrariar súmula do Tribunal terá o seu processamento indeferido.

[2] Relação disponível em https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/tit/Paginas/Decis%C3%B5es-Sobre-Prazo.aspx

[3] DRT14-281701/2009, DRT14-785249/2009, DRT14-758318/2009, DRTC-I-784224/2006, DRTC-II-881608/2008, DRTC-III-855723/2007

[4] DRT14-247024/2008, DRTC-I-784224/2006 e DRT14-758249/2009

[5] O Regimento Interno do TIT prevê que para aprovação da Súmula é necessária a indicação de 5 Acórdãos da Câmara Superior do TIT que tenham adotado a orientação firmada. Nos referimos ao Acórdão do AIIM 4.015.528-6.

[6] AgRg no REsp 1448906/MG, DJe 05/02/2016; AgRg no REsp 1318020/RS, DJe 27/08/2013