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Senso Incomum

No naufrágio jurídico, quem os tubarões comerão primeiro? Há critérios?

Por 

Caricatura Lenio Luiz Streck (nova) [Spacca]Subtema ou dizendo-de-outro modo: Tubarões estudam realismo jurídico e devoram os jurista.

Escrevi há dias sobre o perigo de os professores de direito agirem como torcedores. Não só os professores. Parcela considerável da comunidade jurídica age assim. Alertei para o fato de que esquecemos de nosso objeto de estudo e trabalho: o Direito. Transformamos as Faculdades em cursos para apreender truques de teoria política do poder (aliás, uma péssima teoria política do poder). Sem querer e/ou sem saber, fazem o jogo de um realismo retrô, em que o relativismo é a cereja do bolo.

Hoje em dia precisamos pedir desculpas para falar de Direito. O professor chega na sala de aula e fala sobre tudo (e sobretudo) ...a partir de sua opinião pessoal. Como se os alunos pagassem para ouvir o que professor (ou o juiz, o membro do MP) pensam pessoalmente sobre o Direito (ou sobre a sociedade). Qual é a diferença de um juiz que decide conforme “seu posicionamento pessoal” e o que o professor faz em sala de aula? Ao que consta, não se vai ao judiciário pedir a opinião pessoal do magistrado. E nem do professor na sala de aula. Antes de tudo, há uma coisa chamada “Direito” (peço desculpas, de novo, por falar nessa coisa démodé, a Constituição).

Por exemplo: de que adianta falar mal da reforma trabalhista se não se discute o modo como são feitas as OJs e as Súmulas pelo TST? Ou o protagonismo judicial ínsito à Justiça laboral? Em vez de malhar (ou elogiar) a reforma previdenciária, não seria bom fazer um aprofundado estudo jurídico-constitucional a respeito? Ou essa discussão é meramente política? Em vez de elogiar (ou criticar) o STF acerca do “caso Bruno”, por que o professor não explica (ou pede ampla pesquisa) acerca do HC 126292, sua origem (comarca de Itapecerica da Serra), já aproveita para explicar o que distinguishing, fala do artigo 926 do CPC que não foi obedecido? Ah: e quando for criticar o tal “princípio” (sic) da verdade real, o professor pode fazer duas coisas: primeiro, não somente fazer um “carnaval” em cima disso; precisa explicar tim-tim por tim-tim, uma vez que 90% dos críticos da verdade real sequer sabem do que estão falando; segundo, pegar um caso concreto baseado na “busca da verdade real” e mostrar como no lugar da VR poderia ter usado qualquer coisa...que chegaria na mesma conclusão, porque a VR é uma katchanga real. E assim por diante. Lembrando sempre que o professor está lecionando...Direito. Ou não está lecionando direito o Direito.

Por isso, precisamos de critérios. Não dá para um mesmo Tribunal livrar um sujeito acusado de corrupção de milhões e manter preso uma pessoa que furtou pedaços de queijo e peito de frango; não dá para depender, em Habeas Corpus, do poder discricionário do Judiciário (que é um não-critério); ora, temos já critérios que definem o resultado do carnaval em 0,01 e ainda não temos critérios para conhecer um HC – aliás, se um HC pode ser impetrado pela própria pessoa e sua origem é “traga-me o corpo”, como se pode não conhecer do remédio (chamado antigamente de “heroico”)? Qual é o critério para definir o conhecimento e deferimento de embargos de declaração? Por que quem impetra uma ação nunca sabe o que vai acontecer? Critérios. Critérios. Onde estão?

Talvez com a historinha que contarei a seguir seja possível passar de forma mais simples o que tento dizer de há muito. É de Luis Fernando Veríssimo. Divido-a com vocês (com pequenas adaptações). A crônica é “Critérios”. Vamos a ela. Eu gostaria de tê-la escrito.

Os náufragos de um transatlântico, dentro de um barco salva-vidas perdido em alto-mar, tinham comido as últimas bolachas dos pacotinhos e contemplavam a antropofagia como único meio de sobrevivência.
— Mulheres primeiro — propôs um cavalheiro.
A proposta foi rebatida com veemência pelas mulheres. Onde se viu, as mulheres? Machista. Safado.

De todo modo, estava posta a questão fulcral: qual critério usar para decidir quem seria comido primeiro para que os outros não morressem de fome?
— Primeiro os mais velhos — sugeriu um jovem.
Os mais velhos imediatamente se reuniram num protesto. Falta de respeito!
— É mesmo — disse um — somos difíceis de mastigar.
— Por que não os mais jovens, sempre tão dispostos aos gestos nobres?
— Somos, teoricamente, os que têm mais tempo para viver — disse um jovem. E vocês precisarão da nossa força nos remos e dos nossos olhos para avistar a terra.
— Então os mais gordos e apetitosos, sugeriu o jovem.
— Injustiça! — gritou um gordo. — Temos mais calorias acumuladas e, portanto, mais probabilidade de sobreviver de forma natural do que os outros.
— Então comamos os mais magros.
— Nem pensem nisso — disse um magro, em nome dos demais. Afinal, somos pouco nutritivos.
— Por que não comemos os religiosos, gritou outro.
— Negativo. Não esqueçam que só nós temos um canal aberto para lá — disse um pastor, apontando para o alto — e que pode se tornar vital, se nada mais der certo.
Era um dilema.
É preciso dizer que esta discussão se dava num canto do barco salva-vidas, ocupado pelo pequeno grupo de passageiros de primeira classe do transatlântico, sob os olhares dos passageiros da patuleia, apertada na segunda e terceira classes, isto é, o resto da embarcação e não diziam nada. Até que um deles perdeu a paciência e, já que a fome era grande, inquiriu:
— Cumé é que? Cadê a boia (na verdade, queria dizer “comida”).
Recebeu olhares de censura da primeira classe. Poxa, o patuleu não sabe nem falar o português. Mas como estavam todos, literalmente, no mesmo barco, também recebeu uma explicação.
— Estamos indecisos sobre que critério utilizar.
— Pois eu tenho um critério — disse o patuleu.
— Qual é?
— Vamos comer primeiro os indecisos.
Esta proposta causou um rebuliço na primeira classe acuada. Um dos seus teóricos levantou-se e pediu:
— Não vamos ideologizar a questão, pessoal!
Em seguida levantou-se um ajudante de maquinista e pediu calma. Queria falar.
— Náufragas e náufragos — começou — Neste barco só existe uma divisão real, e é a única que conta quando a situação chega a este ponto. Não é entre velhos e jovens, gordos e magros, poetas e atletas, crentes e ateus... É entre minoria e maioria.
E, apontando para a primeira classe, gritou:
— Vamos comer a minoria!
Novo rebuliço. Protestos. Revanchismo, não, gritavam os membros da primeira classe!
Mas a maioria avançou sobre a minoria. A primeira classe não era primeira em tudo?
Pois seria a primeira a ser devorada.
Entretanto, restava um problema. Não podiam comer toda a primeira classe, indiscriminadamente. Ainda precisava haver critérios. Foi quando se lembraram de chamar o Natalino. O chefe da cozinha do transatlântico. E o Natalino pôs-se a examinar as provisões, apertando uma perna aqui, uma costela ali, com a empáfia de quem sabia que era o único indispensável a bordo.

O fim desta pequena história admonitória é que, com toda agitação, o barco salva-vidas virou e todos, sem distinção de classes, foram devorados pelos tubarões. Que como se sabe, não têm nenhum critério.

Conclusão:

Por isso, a aplicação do Direito precisa de critérios. Aplicados sempre de forma equânime (por e com fairness). Não pode ser feita na base do “o clamor público exige”, “entre a lei e minha consciência, fico com a última”, “em nome da verdade real”, “julgar é um ato de fé”, “prova é o nome dado a uma crença” (sobre isso farei uma Coluna!), “a sociedade está pedindo mais punição”, “em nome dos fins, posso usar qualquer meio”, “é melhor condenar alguém do que ninguém” e assim por diante.

A democracia precisa de critérios. Antes que sejamos todos devorados pelos tubarões. Se é que já não estão às nossas portas. Na verdade, já estão.

MORAL DA HISTÓRIA: Tubarões não tem critérios. Tubarões não sabem nada de Direito. Tubarões cuidam apenas de seu apetite. Atendem apenas aos seus desejos. Quem cuida do Direito não deve e não pode se comportar como os tubarões. O Direito só funciona mediante critérios.

METAFORICAMENTE: Preocupado com o apetite dos tubarões e com sua irracionalidade, todas as semanas venho aqui para importuná-los e avisar que precisamos de critérios. Que o Direito é que serve para filtrar a moral e a política, e não o contrário.

Sei que é uma chatice. Mas é que conheço tubarões.... Estudo-os há anos. Especializei-me em “epistemologia do Negaprion brevirostris”. Descobri que os tubarões (principalmente os grandões, negaprions), se fossem juristas, seriam adeptos do realismo retrô. Realistas-retrô também não têm critérios. Ah: para os tubarões, tudo é relativo. Por isso eles não têm critérios.

 é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 8 de junho de 2017, 8h00

Comentários de leitores

40 comentários

A tirania dos valores - ii

O IDEÓLOGO (Outros)

As divagações do ex-mackenzista, ex-professor da USP e ex-Ministro Eros Grau estão na ordem inversa de sua atuação como integrante do STF.
Apesar do currículo, desconhecida o direito procedimental, sendo sufo

A tirania dos valores (Carl Schmitt), por Eros Grau

Marcelo-ADV (Outros)

Nas palavras de Eros Grau:

“Impossível, contudo, neste ponto, passarmos à margem de algumas das observações de Schmitt. Quem estabelece os valores? Os valores não são, existem apenas enquanto dotados de validez. Valem para algo ou para alguém. Em outros termos, existem somente enquanto valem para alguém; ou, por outra, não existe. Anota Schmitt [1961:71] ‘quem diz valor quer fazer valer e impor. As virtudes se exercem, as normas se aplicam, as ordens se cumprem; mas os valores se estabelecem e se impõem. Quem afirma sua validez tem de fazê-los valer. Quem diz que valem, sem que ninguém os faça valer, quer enganar. Se algo tem valor, e quanto, se algo é valor, e em que grau, apenas se pode determinar isoladamente, desde um ponto de vista pressuposto ou de um critério particular’.
[...]
os valores sempre valem para alguém, aparecendo, desgraçadamente, o 'reverso fatal': também valem sempre contra alguém.
'Cada valor, se se apoderou de uma pessoa, tende a erigir-se em tirano único de todo o ethos humano, ao custo de outros valores, inclusive dos que não lhe sejam diametralmente opostos’.
A submissão de todos nós a essa tirania é tanto mais grave quando se perceba a promiscuidade dos valores que, por força de ponderações que os revalorizam, ocorre no plano da aplicação do direito. Refiro-me, reiteradamente, às ponderações entre princípios que os juristas – em especial dos juízes – operam visando a impor os seus valores, no exercício da pura discricionariedade, em regra não se dando conta de que o fazem” (GRAU, Eros. 86. A tirania dos valores (Carl Schmitt). In: Por que Tenho Medo dos Juízes. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 120-121).

Agradecimentos.

Sã Chopança (Administrador)

Agradeço de coração aos que jovialmente participaram da votação. Que Deus me mantenha distante da rabugem e do espírito de seriedade! Vou para outras paragens, onde encontre mais alegria, tônico da alma, elixir da juventude! É o adeus de Sã Chopança!

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