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Jurisprudência pendular

Carf traz insegurança sobre tributação de créditos presumidos de ICMS

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O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais vem apreciando recursos que tratam da incidência ou não de IRPJ e CSLL sobre créditos presumidos de ICMS, os quais possuem natureza de subvenções outorgadas pelos Estados membros aos seus contribuintes. A grande discussão em torno da matéria é acerca da natureza dessas subvenções outorgadas mediante créditos presumidos: se subvenções para investimento ou para custeio.

Os artigos 392 e 443 do Regulamento do Imposto de Renda são bastante claros ao definir que as subvenções para custeio (art. 392) serão computadas na determinação do lucro operacional e as subvenções para investimento (art. 443), inclusive aquelas concedidas mediante isenção ou redução de impostos, não serão computadas na determinação do lucro real.

Claramente a questão não se exaure tão facilmente e é justamente na classificação desses benefícios e pelo cumprimento de requisitos por ambas as partes (Poder Público outorgante e contribuintes outorgados) que se instaura a celeuma e passam a ser proferidas variadas decisões por aquele respeitado Conselho.

Atualmente temos decisões sendo proferidas em dois sentidos, sendo um de qualificação da subvenção como investimento, de modo mais rígido, exigindo determinados requisitos de ambas as partes envolvidas, e outro de natureza mais branda, condicionando a classificação como subvenção para investimento a partir somente do conteúdo da lei emanada pelo Estado que concede o crédito.

Nas decisões de entendimento mais restritivo, algumas turmas do Carf vêm entendendo que, para que a concessão de crédito presumido seja caracterizada como subvenção para investimento, é necessário que a lei concedente expressamente mencione o caráter daquela subvenção, ou seja, que esta seja destinada a investimentos, de preferência especificando-os, como para compra de máquinas e equipamentos, aumento ou renovação de frotas, instalação, ampliação ou modernização de plantas industriais, investimento em desenvolvimento e pesquisas, dentre outros.

Além desse direcionamento expresso da lei, exige-se ainda, cumulativamente, que o contribuinte de fato destine o montante do crédito presumido apurado para investimentos dessa natureza como também, detalhadamente, faça prova (contábil e documental) dessa destinação. Neste sentido citamos os acórdãos 1202-000.921, 1101-001.228, 1302-001.497.

Já nas decisões que afastam a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os créditos presumidos de ICMS sob um fundamento menos restritivo, direciona-se a análise somente à lei concessora do benefício, expressando ser desnecessária a averiguação de cumprimento de requisitos ou aplicação dos recursos pelos contribuintes beneficiários.

Nesse entendimento, os julgados decidiram que a análise da natureza do benefício, se para custeio ou investimento, fica restrita ao que dispõe a lei, bastando que esta expressamente mencione o seu objetivo, estipule os investimentos a serem realizados, demonstrando claramente o seu propósito de subvencionar a realização de investimentos naquele Estado.

Nesses julgados, as turmas do Carf expressamente afastaram a necessidade da vinculação dos recursos recebidos a investimentos realizados pelos contribuintes, posto que dispensaram qualquer produção de provas ou análise do tratamento impingido pelo contribuinte. Quando muito, ativeram-se somente ao tratamento contábil do crédito presumido. Posicionamento representado pelos acórdãos 1101-00.661 e 1202-001.175.

Assim, demonstra-se a clara divergência de interpretação hoje existente no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, a qual gera, indubitavelmente, grande insegurança jurídica aos contribuintes que hoje se beneficiam de créditos presumidos de ICMS e precisam definir se sujeitam ou não estes valores à incidência do IRPJ e da CSLL.

Afinal, devem analisar detidamente a lei concessora do benefício e dela extrair um conceito, caso este não esteja claramente exposto, se para mero custeio ou investimento, bem como definir se devem necessariamente aplicar estes recursos em investimentos variados, produzindo provas materiais de cada um desses passos e da vinculação dos benefícios concedidos com os investimentos realizados.

 

Carlos Alexandre Tortato é advogado, pós-graduado em Direito Tributário pela Fundação Getulio Vargas – Escola de Direito de São Paulo, especialista pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributário e professor de Direito Tributário em cursos de pós-graduação.

Revista Consultor Jurídico, 4 de julho de 2015, 9h22

Comentários de leitores

1 comentário

O CARF e a luta contra a sanha arrecadatória

Marcelino Carvalho (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Excelente artigo. Adiciono que as divergências até agora surgidas nas decisões do CARF têm por origem a submissão, por algumas delas, ao atendimento de requisitos não previstos em lei - formal e material - para a caracterização de uma subvenção para investimento. É sempre bom lembrar que qualquer hipótese de exclusão de crédito tributário é sempre decorrente de LEI, que especifique as condições e os requisitos exigidos para sua concessão (arts. 97, VI e 176, CTN), e que as regras dispostas em lei que estabelecem essas condições e requisitos devem receber interpretação literal (art. 111, CTN) – não se podendo incluir ou alterar suas condições/requisitos, e nem retirar qualquer deles. Mas, o Fisco tem se esmerado por inventar condições adicionais àquelas firmadas na lei, de modo a tentar transformar subvenções para investimento em custeio e, assim, tomar o direito dos contribuintes. Ora, o só fato de a esmagadora maioria das subvenções tomarem por fundamento o valor dos tributos gerados pelas atividades incentivadas, junto com a conclusão óbvia de que não surge o tributo sem que o fato gerador dele seja praticado, trata-se de óbvio ululante que a subvenção para investimento não tem como, ordinariamente, ser recebida ANTES dos próprios investimentos. Mas, sim, depois! Portanto, não faz o menor sentido a exigência rotineira da RFB de exigir que o contribuinte mostre que os recursos recebidos foram aplicados em investimentos. Além disso, em lugar algum da lei se afirma que as subvenções só podem ser concedidas antes. O que se diz é que elas sejam concedidas como estímulo à implantação/modernização/ampliação de empreendimentos econômicos. Ponto final!

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