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Retrospectiva 2014

Arbitragem na Administração Pública não precisa de regra posterior

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A arbitragem é uma forma de solução extrajudicial de controvérsias regulada na Lei 9.307/96. As partes num contrato podem estabelecer que os conflitos dele surgidos sejam dirimidos por árbitros, independentes e imparciais. Tanto as pessoas de direito público, como privado podem dispor da arbitragem.

Tramita no Congresso Nacional projeto de lei (PLS 406/13 e PL-CD 7.018/14) que pretende alterar a Lei de Arbitragem (LA), com o objetivo de aprimorar seu texto. Na área da Administração Pública, a alteração proposta condiciona a arbitragem a uma regulamentação posterior, a ser editada pelo Executivo, sendo que não há utilidade e necessidade dessa previsão.

Arbitragem não é matéria de Direito Administrativo, mas de Direito Civil e de Direito Processual Civil, selou o Supremo Tribunal Federal (AI 52.181, RTJ 68/382).

A questão é simples. Pode firmar cláusula compromissória que pode contratar. Assim é que nos Contratos de Concessão de Obras e Serviços Públicos e nas Parcerias Público-Privadas (PPPs), tudo que diga respeito a direito patrimonial disponível, isto é, tudo que tenha reflexo econômico pode ser dirimido por arbitragem. Não está em discussão ato administrativo, mas cláusulas contratuais que regulam a equação econômico-financeira do contrato.

Não depende de nenhuma condição ou premissa a ser regulada posteriormente. A Administração Pública, levando em consideração a natureza do contrato a ser firmado, avaliará se disporá da arbitragem, como método de solução de conflitos oriundos daquele contrato, ou não.

A principal justificativa em se optar pela arbitragem nos contratos privados e públicos é preponderantemente econômica. A arbitragem, instrumento jurídico, é também ferramenta econômica. Estudos demonstram que esta cláusula gera economia nos custos de transação, isto é, se o contratante privado tiver conhecimento que a Administração Pública optará pela solução de conflitos por arbitragem, o preço do serviço ou fornecimento de bem objeto do contrato será menor.  Poderá gerar uma economia de até 58% nos custos do processo, se optar pela arbitragem em vez de demanda judicial.

Estudos de economistas efetuados em mil contratos de concessão de serviços e obras públicas nos países da América Latina e Caribe, entre 1989 e 2000, demonstram que prever a arbitragem facilita a renegociação, bem como pode representar uma diminuição de até 20% do valor das tarifas pagas pelos usuários. Não é sem razão que os bancos de fomento internacional, tal como o Banco Mundial, tenham a previsão da arbitragem ao financiarem obras públicas.

Desde a edição da Lei Federal das PPPs e de suas congêneres estaduais e municipais há dez anos, a arbitragem vem sendo estudada e regulada em contratos administrativos. Cada ente da Administração Pública direta e indireta, federal, estadual e municipal tem liberdade de estabelecer o conteúdo da clausula arbitral e o procedimento a ser seguido. A cláusula compromissória observa a mesma premissa das demais cláusulas do contrato administrativo. Nos contratos de concessão e PPPs, o contratado privado (investidor) é um parceiro da Administração. Todos têm interesse em que esses acordos com até 30 anos de vigência sejam cumpridos, consoante as premissas fixadas no edital e no contrato. 

Vincular a utilização da arbitragem pela Administração Pública à regulamentação posterior no texto da LA cria dois óbices desnecessários. Primeiro, não se sabe quando sairá essa regulamentação, o que poderá obstaculizar o andamento de projetos de  PPPs e concessões por anos, a par do que ocorre em outros setores. Segundo, gera incerteza e insegurança, pois não se sabe quais serão os requisitos e restrições que disporá.

Não há nenhuma necessidade de se atravancar algo que vem sendo adequado e competentemente utilizado. Só nos estados de São Paulo e Minas Gerais, já há uma dezena de contratos de PPPs prevendo a arbitragem.  São contratos complexos, bem planejados e estudados com acuidade pelas assessorias jurídicas desses estados, que orientam a redação adequada de cláusulas compromissórias e seus respectivos conteúdos. A Administração pode até prever e regular normas internas sobre a questão, mas não precisa de nenhuma disposição na LA para isso.

Neste ano a LA completou 18 anos de vigência. A alteração proposta no PL para a utilização da arbitragem na Administração Pública é um presente de grego para a sociedade brasileira. 

Selma Ferreira Lemes é advogada, mestre e doutora pela Universidade de São Paulo. Também é autora do livro Arbitragem na Administração Pública - Fundamentos Jurídicos e Eficiência Econômica (São Paulo, Quartier Latin, 2007)

Revista Consultor Jurídico, 5 de janeiro de 2015, 8h18

Comentários de leitores

3 comentários

Data maxima venia, não é bem assim.

Citoyen (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

Como sempre, um artigo bem composto, didático e com remissão ao fundamento legal que lastreia a ideia. Todavia, "data maxima venia", com exceção das relações jurídicas reguladas pela disposição legal referida no texto, NÃO POSSO concordar com a Dra. SELMA, desde que da CONSTITUIÇÃO FEDERAL DESAPARECEU a DISPOSIÇÃO que colocava a empresa estatal no mesmo pé de igualdade da empresa privada, "in verbis": "Art. 173 § 1o A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime
jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. " Hoje, o § 1º é bem outro. Aliás, desde 1998! __ A disposição a que a Dra. Selma se refere, no entanto, foi uma oportuna introdução legal que, a meu ver, está compatibilizada com o próprio texto vigente do referido Parágrafo Primeiro. De qualquer forma, o que eu gostaria muito é que o texto legal em tramitação tivesse seu ITER LEGISLATIVO apressado, para que as empresas estatais pudessem se integrar no sistema da ARBITRAGEM, a despeito de minha opinião de que ele, que começa a ser dominado por Magistrados aposentados, está em vias de entrar em DECADÊNCIA, já que os MAGISTRADOS trouxeram para a ARBITRAGEM muitos vícios dos processos judiciais. Além do mais, os poucos Juristas que podemos escolher como ÁRBITROS estão assoberbados com os processos existentes, sem se falar no fato de que EXISTEM muitos Advogados que se arvoraram, "data maxima venia" em ÁRBITROS, e não estão prestando à ARBITRAGEM um bom serviço, porque o USO do CACHIMBO faz a BOCA TORTA. Assim, como Árbitros, tendem a se conduzir como Advogados. De qualquer forma, o que é IMPORTANTE é que os CURSOS JURÍDICOS sejam adaptados aos meios ALTERNATIVOS.

Escolha dos árbitros

André Luis Nascimento Parada (Advogado Autônomo - Administrativa)

Lembro ao colega MAP que o árbitro ou os árbitros são escolhidos pelas partes, nos termos do art. 13, e seus parágrafos, da Lei 9.307/1996. Dificilmente todos terão unívoca ideologia política. Ademais, basta compulsar os painéis de árbitros constantes em algumas câmaras arbitrais, compostas por excelentes profissionais, dentre os quais muitos advogados de renome (e não petistas) fazem parte.

Sonho encantado

Marcos Alves Pintar (Advogado Autônomo - Previdenciária)

O artigo chega a ser risível. Ora, em épocas de dominação total do autointitulado "Partido dos Trabalhadores", como conseguir árbitros "isentos e imparciais"?

Comentários encerrados em 13/01/2015.
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