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Cumulatividade de créditos

Posição do STJ sobre ICMS vai contra objetivo da neutralidade fiscal

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Existem duas acepções para a não cumulatividade dos créditos de ICMS: como princípio e como regra. Na qualidade de regra, ela representa apenas um sistema de compensação de saldo credor e devedor, permitindo ao contribuinte a dedução daquilo que a legislação estipula como crédito.

Por outro lado, como princípio, a não cumulatividade se mostra mais que uma simples forma de orientar o cálculo do quantum debeatur. Em sua acepção principiológica, a não cumulatividade persegue valores que, por sua relevância dentro do ordenamento jurídico, elevam-na ao status constitucional.

Na qualidade de princípio, um dos valores perseguidos pela não cumulatividade é a neutralidade fiscal. Assim, no que tange os tributos plurifásicos (ICMS e o IPI), é mandatória, em teoria, a não variação/acumulação da carga tributária ao longo da cadeia de circulação da mercadoria/serviço.

A forma de perseguir a neutralidade fiscal é fornecer ao contribuinte do imposto não cumulativo o direito de se creditar, quando da circulação da mercadoria por ele comercializada, dos impostos incidentes sobre as operações precedentes. Assim, o imposto plurifásico incidirá somente sobre o valor agregado pelo comerciante ao bem vendido.

Em contrapartida, caso o direito ao crédito seja demasiadamente restrito, gerar-se-á um acúmulo da carga tributária ao longo da cadeia de circulação da mercadoria/serviço, a qual se denomina cumulatividade residual. Nessa esteira, salienta-se que os conceitos de matéria prima e produto intermediário, aplicáveis para fins de ICMS, podem ser descritos, de maneira geral, da seguinte forma: matéria-prima — bem consumido durante a produção e que agrega a mercadoria fabricada; produto intermediário — bem consumido de forma imediata (contudo sem integração ao produto final) e integral na fabricação da mercadoria, e que guarde relação de essencialidade com o processo produtivo.

Contra a conceituação de matéria-prima não há o que se insurgir. Contudo, em relação aos produtos intermediários, verifica-se que a interpretação hodiernamente dada foi excessivamente exclusiva. Isso porque, no que tange o ICMS, a jurisprudência concernente à relação de essencialidade entre o produto intermediário e o processo produtivo tem sido demasiadamente rígida, de forma a evitar o creditamento de diversos produtos que estão de fato envolvidos na fabricação da mercadoria comercializada. Isso impede o contribuinte de direito de transladar o imposto incidente em cada etapa de circulação da mercadoria/serviço, o que gera a cumulatividade residual e contraria, por conseguinte, o princípio da não cumulatividade.

A situação se agrava ainda mais quando se trata do ICMS incidente sobre a atividade de comerciante e a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Da leitura da definição de produtos intermediários, observa-se que esta, além de excessivamente restritiva, guarda próxima relação com a atividade industrial. Este fato decorre das próprias origens da não cumulatividade no Brasil, introduzida na legislação do extinto Imposto de Consumo, precursor do IPI.

Em virtude disso, verifica-se nos setores de comércio e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação uma alta acumulação da carga tributária ao longo da cadeia de circulação da mercadoria/serviço, uma vez que, além de já ser restritivo o conceito vigente de produto intermediário, este em grande parte das vezes não se aplica em relação às atividades supramencionadas.

Assim, em virtude da abrangência da hipótese de incidência do ICMS, a qual circunscreve a atividade de comerciante e prestação de serviço de transporte interestadual e de comunicação, conclui-se que seria necessária uma definição de produto intermediário mais flexível, de modo a abarcar, também, os aludidos setores, possibilitando a consecução da neutralidade fiscal. Apesar das considerações tecidas, nota-se que os tribunais coadunam com a restrição do direito de crédito dos comerciantes e prestadores de serviço de transporte interestadual e de comunicação. Tome-se, por exemplo, a possibilidade de creditamento de energia elétrica. O assunto já foi julgado no Superior Tribunal de Justiça em 2010. O relator do caso foi o ministro Mauro Campbell Marques. O STJ decidiu que “as atividades desenvolvidas pela agravante (supermercado varejista) não se enquadram no conceito de industrialização, o que impossibilita o creditamento de ICMS sobre a energia elétrica consumida dentro desse estabelecimento comercial”.

A posição, data venia, corrobora para a geração de cumulatividade residual em relação à atividade comercial e à prestação de serviço de transporte interestadual e de comunicação, sendo, dessa forma, contrária ao objetivo da neutralidade fiscal. Todavia, observa-se que o tema ora proposto ainda não foi pacificado nos órgãos judiciais. Há a necessidade de se elaborar um conceito de produto intermediário que seja condizente com a persecução da neutralidade fiscal e previna a geração da cumulatividade residual.

 é advogado tributarista e sócio do escritório Marcelo Tostes Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 31 de dezembro de 2014, 12h03

Comentários de leitores

1 comentário

Sonegar no Brasil é crime ou questão de sobrevivencia?

Luiz Fernando Vieira Caldas (Contabilista)

Fazem um verdadeiro pandemônio na legislação tributaria brasileira. Um verdadeiro "Samba de Contadores Doidos". Criam impasse com algo de solução simples. Desde de que não opinem na mataria tributaria verdadeiros LEGULEIOS. Empresa de comercio varejista, por exemplo, que adquire mercadorias com incidência de IPI. O habitual é repassar esse tributo ao consumidor final, comprometendo, dentre outras, seu poder de competividade. Porque não debitar em conta redutora de Receita? Dessa forma, estará automaticamente repassando ao Governo Federal e influindo no calculo dos demais impostos federais. Principalmente em Empresas Tributadas pelo Lucro Real. Sugiro, tratamento similar para a famigerada ST(substituição tributaria) Assim procedendo, s.m.j uma Reforma Tributária seria, sairia das gavetas.

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