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Passado a Limpo

O caso da propriedade das ilhas fluviais do Rio Paranapanema em 1915

Por 

Arnaldo Godoy [Spacca] Em 1915 a Consultoria-Geral da República protagonizou interessante discussão relativa à fixação de direitos de propriedade de ilhas fluviais. O caso concreto envolveu ilhas do Rio Paranapanema, fronteiriço entre os estados do Paraná e Santa Catarina. Discutia-se também problema de domínio sobre rios públicos.

O Consultor-Geral, Rodrigo Otávio, que inclusive havia escrito livro sobre o assunto, colheu opiniões doutrinárias de grandes autores do direito brasileiro, a exemplo de Lafayette, de Lacerda de Almeida, de Clóvis Bevilaqua, de Eduardo Espínola, de Carvalho de Mendonça, de Coelho Rodrigues entre outros. No fim, em interessantíssimo passo que revela atitude humilde, e em face da divisão de opiniões que havia, escreveu que por causa da equivalência de forças, sustentando opiniões divergentes sobre as questões fundamentais em que assentava a consulta feita, encaminhava parecer que não podia deixar de ser opinativo, tão somente. De certa forma, dada a divergência de opiniões, professava uma impossibilidade de opinar conclusivamente, um non liquet, propondo que se aguardasse decisão judicial. Segue o parecer:

Gabinete do Consultor-Geral da República. – Rio de Janeiro, 25 de novembro de 1915.

Exmo. Senhor Ministro de Estado dos Negócios da Fazenda. – Com o Aviso nº 183 de 25 de outubro findo me remeteram para dar parecer o processo relativo à propriedade de uma ilha situada no rio Paranapanema, que divide os Estados de São Paulo e do Paraná, e de que se ocupa a representação do senhor inspetor fiscal Luiz Campos, de 22 de novembro de 1913.

Trata-se de uma ilha, de extensão considerável, com boas pedreiras, únicas existentes nas vizinhanças, sita num rio que divide dois Estados da União, e que está indevidamente explorada por particulares.

A solução do caso se prende á controvertida questão da propriedade das ilhas fluviais, questão ainda mais embaraçada em nosso direito pela controvérsia acerca do domínio sobre os rios públicos.

Divergem autores e legislações quanto a filiar a propriedade das ilhas fluviais ao proprietário ribeirinho mais próximo, ou ao proprietário do rio onde a ilha se formou.

No Direito Romano prevalecia a primeira solução; modernamente, as legislações se bipartiram. Entre nós não há lei expressa optando por uma das soluções, sendo de notar que as Ordenações, em matéria de ilhas, só atribuem ao Estado as adjacentes ao mar, silenciando sobre as formadas nos rios.

O Projeto de Código das Águas, elaborado em 1907 pelo provecto jurista Dr. Alfredo Valadão, e desde então sujeito à apreciação da Câmara dos Deputados, regula o assunto em seus artigos 27 e seguintes.

E entre nós os autores divergem. Assim, Lafayette (Direito das Coisas, vol. 1º § 29), Lacerda de Almeida (Direito das Coisas, Vol. 1º § 20, d, p. 148), Clóvis Bevilaqua (Teoria Geral do Direito, § 42, nota 4, p. 255), Carvalho de Mendonça (Rios e Água Correntes, nº 101, p. 222), atribuem a propriedade das ilhas aos proprietários marginais dos rios; ao passo que Carlos de Carvalho, (Nova Consolidação, arts. 215, j, e 216, d) e Eduardo Espínola (Sistema de Direito Civil Brasileiro, 1º vol. p. 419) se manifestam favoráveis ao critério do domínio sobre o rio, opinião essa que também havia sido a do meu Domínio da União e dos Estados (cap. 3º § 5º).

Na ausência da lei, na divergência os autores, podia ser guia o Código Civil que, em breves dias, será lei do país. Mas, em virtude de emendas supressivas, desapareceu do projeto, como fora primitivamente aceito pela Câmara, o artigo 542 pelo qual as ilhas pertenceriam à União ou aos Estados, conforme pertencessem a estes ou aquela o domínio do respectivo rio, e o art. 72, cujo nº 2 compreendia entre os bens pertencentes à União as ilhas formadas nos rios navegáveis que banharem dois ou mais Estados.

Assim, nenhum subsídio positivo traz para fixação de um critério o futuro Código.

Entretanto, ainda quando um desses critérios devesse ser aceito, a vacilação persistiria porque, igualmente, em relação à questão do domínio da União sobre os rios públicos que banham mais de um Estado, existe controvérsia.

Autores como Coelho Rodrigues (Projeto do Código Civil, 117 nº 2), Felício dos Santos (Projeto, Art. 200, nº 2 combinado com o art. 198), Clóvis (Teoria Geral do Direito, p.257, nota 15), Lacerda de Almeida (Direito das Coisas, 1º vol., p. 87), Mendes Pimentel (Parecer inserto no Parecer da Câmara dos Deputados sobre o Projeto do Código das Águas, Jornal do Comércio de 30 de novembro de 1912), proclamam o domínio da União sobre os rios públicos que banham mais de um Estado. Também foi essa a opinião, que em 1893, emiti em meu Domínio da União e dos Estados, p. 46. Em contrário, se manifestaram Carlos de Carvalho (Nova Consolidação, arts. 215 e 216 e parágrafo único), Manoel Inácio Carvalho de Mendonça (Rios e Águas Correntes, nº 54), Alfredo Valadão (Rios Públicos e Particulares, § 22, Projeto de Código das Águas, arts. 33 e 34), Bulhões Carvalho (Parecer publicado no Jornal do Comércio de 29 de março de 1905), Araripe Júnior (Pareceres, vol. 3º. págs. 43 e 199).

Em face dessa equivalência de forças, sustentando opiniões divergentes sobre as questões fundamentais em que assenta a consulta que me foi feita, meu parecer não pode deixar de ser opinativo.

Em contrário ao que já pensei e expus no meu citado livro, escrito em 1893, e apesar de haver o Decreto nº 5.407 de 27 de dezembro de 1904, que regulou as concessões de aproveitamento de quedas d’água, usado da expressão rios do domínio da União, não me parece hoje que se devam considerar como tais os rios públicos, entendida a palavra domínio no sentido de propriedade.

Os rios constituem território nacional, e a Constituição definiu de modo expresso a partilha do território entre a União e os Estados, não reservando para a União o território fluvial. Apenas nos arts. 13 e 34, nº 6, se dispõe que cabe à União legislar sobre a navegação dos rios que banhem mais de um Estado, e no art. 60 se reconhece a competência da Justiça Federal para conhecer das questões de navegação nos rios e lagos do país.

A lei nº 109 de 14 de outubro de 1892, veio regular o dispositivo do citado Art. 13, e de seus dispositivos nenhum argumento se pode deduzir em favor do domínio da União sobre os rios públicos; sendo que o acórdão do Supremo Tribunal Federal de 28 de dezembro de 1907, nº 898, decidiu que “o poder conferido à União foi o legislar, não sobre todos os usos a que se possam prestar as águas dos rios que banham mais de um Estado, mas tão somente sobre um desses usos a navegação, criando assim uma única restrição ao domínio dos Estados sobre as suas águas (Apud Paulo Vianna, Constituições, vol. 1º, nota 67).

Pode-se, pois, com fundamento, dizer que sobre os rios públicos tem a União apenas jurisdição, que se manifesta no direito de legislar sobre a navegação deles, e na competência exclusiva do seu Poder Judiciário para conhecer das questões respectivas. E, se por essa forma for resolvida a controvérsia sobre o domínio dos rios públicos, fica resolvida a do domínio da União quanto às ilhas neles existentes (salvo quanto os rios que corram no Território do Acre e nas faixas de fronteira reservadas pela Constituição), apesar das vozes autorizadas que fazem depender esse domínio, não do rio onde elas se encontram, mas do direito do ribeirinho mais próximo, não sendo a União dona das terras, por isso que ficaria ela sem título, para, sob qualquer dos aspectos, pretenderem direitos sobre as ilhas.

Aplicando estes princípios ao caso de consulta, ter-se- há que a ilha em questão não será da União, qualquer que seja o critério adaptado para, em geral, filiar a propriedade das ilhas: a – porque não é do domínio da União o rio em que ela existe; b – porque não é a União proprietária dos terrenos marginais do rio.

E assim, apurando-se que a ilha não pertence à União (se por qualquer outro título a União não é proprietária dela), não me cabe apurar se pertence ela a um dos Estados separados pelo rio Paranapanema, ou a particulares, nem tenho elementos para formar opinião a respeito.

Do que vem exposto, é meu modo de ver que a ilha não é de propriedade da União. Em face, porém, das divergências de valiosas opiniões neste parecer mencionadas e do valor da ilha, pelas circunstâncias expostas na representação do senhor inspetor fiscal, talvez fosse mais avisado provocar por meio de qualquer remédio possessório uma decisão soberana do Poder Judiciário Federal sobre o caso, expediente que perfeitamente se defende no zelo pela defesa dos direitos, mesmo, controvertidos ou eventuais, do patrimônio da União.

É este Senhor Ministro o parecer que submeto ao superior critério de V. Exa.

Devolvo os papéis e tenho a honra de reiterar a V. Ex. as seguranças de minha elevada estima e mui distinta consideração. – Rodrigo Otávio.

 é livre-docente em Teoria Geral do Estado pela Faculdade de Direito da USP, doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela PUC-SP, professor e pesquisador visitante na Universidade da California (Berkeley) e no Instituto Max-Planck de História do Direito Europeu (Frankfurt).

Revista Consultor Jurídico, 28 de agosto de 2014, 8h00

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