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Direito contemporâneo

RDC é um teste para órgãos de controle da administração

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No Brasil, a Escola Burocrática é fundada no início do governo Vargas, e a Escola Gerencial, na década de 90, notadamente, com a promulgação da Emenda Constitucional 19, de 1998, a Emenda da Reforma Gerencial do Estado Brasileiro.

Pois bem, esse Estado Gerencial não visa a acabar com a burocracia, senão aprimorá-la (o alvo, desde a Escola burocrática é o patrimonialismo, que representa a intromissão do privado no público, com suas formas próprias de corrupção e cooptação). Institutos como a participação popular via consultas e audiências públicas, concessão de serviços públicos, terceiro setor, parcerias com a iniciativa privada, dentre outros, são a tônica do Estado Gerencial. Daí, então, ele se volta para aquilo que a gente chama das Novas Formas do Direito Administrativo.

Nesse contexto, esse Direito Administrativo contemporâneo passou a trabalhar com a principiologia como vinculação à sua aplicação, ou seja, a constitucionalização do Direito Administrativo. A legalidade é substituída pela juridicidade, a segurança jurídica vem sobrepujar a legalidade, proibindo a anulação dos atos, ainda que ilegais, após o decurso decadencial de 5 anos, a proporcionalidade passa a ser dever do administrador público na aplicação do caso concreto. E mais: toda a principiologia administrativa aplicada pelo gestor passa pelo crivo do Judiciário que, agora não mais se restringe à formalidade jurídica, senão avança à avaliação da essência do ato, e, mesmo, do cotejo dos parâmetros da discricionariedade com os princípios aplicáveis ao Direito Administrativo. Nesse cenário, gestor e Judiciário ampliam sua esfera de atuação.

Nessa seara, o ato administrativo unilateral clássico, hoje, no Direito Administrativo contemporâneo passa não ser mais o grande objetivo do Direito Administrativo. Como exemplos, podemos citar a Lei Geral de Licitações e a Lei Geral de Processo Administrativo Federal prevendo consultas e audiências públicas, ainda que não vinculantes, antes da edição dos atos administrativos. Um grande avanço no controle da Administração Pública, mormente previamente à realização dos atos administrativos.

Mais, hoje o grande objeto do Direito Administrativo passou do ato administrativo para política pública. Por quê? Porque, nesse novo cenário de política pública, não só o Estado é, isoladamente, o grande guardião dessa política pública, mas toda a coletividade. Ou seja, num conceito de política pública, o Estado coordena, sim, as atividades para a realização dessas políticas, mas ele tem que contar muito com os parceiros da iniciativa privada.

Tratar disso pode parecer um tema relativamente novo, mas se formos um pouquinho atrás, já no Decreto-lei 200, de 67, quando fixou os princípios da administração pública, um deles nos chama a atenção: o princípio da descentralização. O Decreto-lei 200 já iniciou no Brasil, ainda que não se diga muito isso, um novo Direito Administrativo contemporâneo. Isso sem falar no viés de controle, que passa a prestigiar o custo x benefício, e não somente o controle formalístico prévio.

O Decreto-lei 200, de 67 quando dispõe sobre a descentralização assim contém: o Estado deve se concentrar nas atividades finalísticas, quanto às atividades-meio, ele deve se valer do princípios da descentralização, quer via contratos administrativos (para entidades privadas, com prévia licitação, posto atividades de interesses opostos), quer via convênios (para outros entes públicos ou entidades privadas sem fins lucrativos, para atividades de mútua colaboração).

Mas, sem sombra de dúvida, foi a Emenda constitucional 19, de 1998, que consolida esse Estado-Administração gerencial, no qual o Estado passa não mais a ser o ator principal da sociedade, senão como leciona Diogo Figueiredo Moreira Neto, sobre o Princípio da Subsidiariedade, o Estado passa a ser um ator subsidiário na sociedade (e a Ordem econômica na Constituição, nos seus arts. 170 a 175 enfoca isso, devendo o Estado priorizar a atividade de polícia administrativa e fomento).

Nesse sentido, então, para implementação das políticas pública, o Estado não pode mais coercitivamente se valer do ato administrativo, ele tem de se valer das políticas públicas, em harmonia com os demais agentes da sociedade.

Por que foi importante fazer esse pequeno retrospecto? Para que a gente possa entender o regime diferenciado de contratações trazido pela Lei 12.462, de 2011, posto termos de passar por uma análise, talvez não só literal, que é a mais restrita que a gente conhece no Direito, mas temos de evoluir para uma interpretação sistemática e teleológica das regras e licitações de contratos administrativos.

Quando a Lei 12.462 traz princípios outros que não os clássicos princípios da Lei 8.666, de 1993, como eficiência e economicidade, temos de interpretar que se está implementando esse novo Estado-Administração Pública gerencial, de um Estado subsidiário que não tem mais estrutura para, sozinho, praticar atos unilaterais administrativos. Esse Estado subsidiário precisa cada vez mais de outros agentes para formulação e implementação das políticas públicas.

Pois bem, a Lei 12.462, de 2011, na verdade, foi fruto de emendas parlamentares, posto que a Medida provisória 527, originariamente, tratou sobre a Secretaria Nacional de Aviação Civil.

Já anuncio, preliminarmente, que pendem no Supremo Tribunal Federal o julgamento de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, a ADI 4.645 e a ADI 4.655, sobre vários artigos dessa nova Lei 12.462 (Regime Diferenciado de Contratação Pública). Os autores dessa lei foram os partidos políticos, em uma delas, e, na outra, o Ministério Público Federal.

Adentrando em alguns pontos específicos da lei, que eu penso deva-se fazer uma análise, temos, além dos já trazidos na Lei 8.666, de 1993, novos princípios no seu artigo 3º, quais sejam, a eficiência e a economicidade.

Importante é entendermos, ao menos originariamente, que a Lei 12.462 foi concebida não para ser permanente, mas exclusiva para esses grandes jogos. Essa é uma lei que tinha prazo de validade, para os Jogos Olímpicos, Copa das Confederações e Copa do Mundo.

Nesse sentido, justifica-se, com base nesses princípios, a necessidade de que alguns institutos que, inclusive sofreram combate de órgãos de controle no âmbito da Lei 8.666, repito, em face da necessidade das grandes obras que se avizinham.

Só não nos esqueçamos de que, em 2012, com a Lei 12.688, o RDC foi estendido às ações do PAC, programa este, ao menos não formalmente, não temporário.

É bom registrar que já tive a oportunidade de fazer parte de um Grupo Executivo, no âmbito da Advocacia-Geral da União, o GECOPA, que acompanha diuturnamente toda a realização das ações para os grandes jogos, e já pude constatar que os agentes governamentais também justificam essas grandes obras, que serão feitas em face desses jogos, como as arenas multiuso, os aeroportos, as obras de infraestutura, as obras de mobilidade, não somente para a Copa do Mundo, senão a Copa do Mundo está propiciando, este é um argumento central, que esses jogos, esses grandes eventos, estão propiciando que essas grandes obras sejam feitas, de modo que haja uma necessidade premente, um choque, em cima dessas datas de que essas grandes obras sejam entregues prontas e que, com certeza, elas terão um efeito em termo de PIB muito grande para o país. Ou seja, não só durante a realização dos jogos, mas em decorrência dessas obras que ficarão e serão utilizadas para vários outros instrumentos posteriores, se justificam essas grandes obras e se justifica esse regime especial de contratação pública, objeto da Lei 12.462, de 2011 (Regime Diferenciado de Contratação Pública — RDC).

Adentrando um pouco mais na lei, em seu artigo 4º, ela trata das diretrizes, padronização de objeto, padronização de instrumentos convocatórios, padronização de manifestações jurídicas, parcelamento de objeto (ela vem dando muita ênfase nisso, já é um princípio clássico da Lei 8.666).

Reconhece-se que há alguns problemas que Lei do RDC tentou resolver. Mas, se de um lado, ela dispõe que os projetos básicos, os pareceres e os instrumentos convocatórios devem preferencialmente ser padronizados, de outro, ela, de alguma maneira, delega algumas atividades que deveriam ser da Administração Pública para os contratados da iniciativa privada. Essa lei faz-nos refletir sobre um ponto básico, e esse é meu ponto básico de reflexão da lei RDC.

 é procurador federal da Advocacia-Geral da União, professor de Direito Administrativo. Foi procurador-chefe nacional do INEP-MEC e procurador-geral da CONAB-MAPA.

Revista Consultor Jurídico, 9 de outubro de 2012, 8h00

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