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Movimentação logística

Empresas podem reclamar ICMS pago indevidamente

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A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça acaba de ratificar, em Recurso Repetitivo[1], o teor da Súmula 166, proferida 14 anos atrás, que diz que "não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Para refrescar a memória, lembramos que, antes da edição da Lei Complementar 87/1996, que hoje regula o ICMS, a discussão tinha por base dispositivos do Decreto-lei 406/1968, em especial o parágrafo 2º do artigo 6º, que tratava da autonomia dos estabelecimentos.

Como a transferência de bens em geral (v.g. matéria-prima, uso e consumo e ativo fixo) entre estabelecimentos da mesma empresa é bastante comum, e o potencial de essas operações gerarem receita fiscal é grande, a maior parte dos estados cobrava o antigo ICM — agora, ICMS — sobre essas movimentações não dotadas de natureza mercantil, dando origem a uma proliferação de ações judiciais.

Após julgar uma série de casos similares, a 1ª Seção do STJ editou a Súmula 166, publicada na Imprensa Oficial em 23 de agosto de 1996, para pacificar a não ocorrência do fato gerador do imposto na hipótese.

O problema é que, em 1º de novembro de 1996, pouco mais de dois meses após a publicação dessa súmula, entrou em vigor a Lei Complementar 87, cujo inciso I do artigo 12 passou a prever expressamente a incidência do ICMS nessa mesma hipótese[2], de forma contrária àquilo que acabara de ser pacificado pela 1ª Seção do STJ.

Desde então, os estados vinham tentando reverter o teor da aludida súmula ou, ao menos, limitar a sua aplicação até o início da vigência da Lei Complementar  87/1996, o que gerou uma nova avalanche de ações e recursos sobre o tema.

A ótima novidade para os contribuintes é que, agora, na recente decisão proferida em sede de recurso repetitivo (REsp 1.125.133-SP), a 1ª Seção do STJ ratificou o entendimento da Súmula 166, inclusive para o período posterior ao início de vigência da LC 87/1996, eliminando assim o principal argumento que os estados tinham para insistir na cobrança do ICMS sobre essas operações.

A nosso ver, essa nova decisão é acertada e também se harmoniza com inúmeros outros precedentes do Supremo Tribunal Federal, que dizem que a matriz constitucional do ICMS somente autoriza a cobrança do imposto nas operações jurídicas de circulação de mercadorias, as quais devem obrigatoriamente ser dotadas de natureza mercantil, não bastando para tanto haver a simples movimentação física de bens entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, ainda que localizados em estados distintos.

Por se tratar de um importante e novo precedente da 1ª Seção do STJ, proferido sob a sistemática de recurso repetitivo, acreditamos que é uma boa oportunidade para os contribuintes reclamarem a aplicação desse entendimento aos processos já em curso e aos recursos ainda pendentes de julgamento, buscando agilizar o trânsito em julgado de discussões do gênero, ou mesmo para questionar qualquer cobrança já formulada ou em vias de ser formulada pelos estados.

 


[1] STJ – 1ª Seção – Resp nº 1.125.133-SP – Ministro Relator Luiz Fux – DJ de 10.9.2010.

[2] "Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;"

 é advogado, sócio da área tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados.

 é advogado do escritório Pinheiro Neto Advogados

Revista Consultor Jurídico, 22 de setembro de 2010, 17h11

Comentários de leitores

2 comentários

Justiça Tributária Urgente II

Sandro Couto (Auditor Fiscal)

Apenas para concluir, entendo que se a decisão do STJ interfere no sistema de tributação do ICMS de forma indevida, uma vez que, conforme explicado ele é muito sensato ao prever o débito por ocasião da saída de mercadoria em transferência ainda que entre estabelecimentos da mesma empresa, por se tratar de uma técnica de arrecadação e tributação que nada fere o conceito jurídico do fato gerador do tributo. Ora, o fato de existir tal débito na conta gráfica do contribuinte nas transferências, não significa dizer que se tributou o mesmo, pois a legislação prevê que a operação de transferência poderá ocorrer pelo preço de custo, logo, se o contribuinte X de SP, realizar tal operação de saída em transferência pelos mesmos 100 que adquiriu a mercadoria, na realidade apenas se estará transferindo o crédito que ele possui em sua conta gráfica para o seu outro estabelecimento, independentemente se sediado no mesmo Estado ou em outro. Não haverá tributação, não existirá pagamento de imposto nesta operação. A lógica do sistema de débito e crédito da legislação do ICMS é que impõe que a transferência seja também debitada, não significando dizer daí, que tal situação caracterize um fato gerador de ICMS, mas tão somente do respectivo débito escritural do mesmo. Portanto, me parece muito ilógica a decisão do STJ e que poderá gerar muita polêmica e prejuízo, impondo talvez até a criação de outros sistemas para que a transferência de tal crédito retido seja realizado para que não se prejudique o contribuinte, que terá que pagar sobre o todo na efetiva operação comercial ou o Estado-membro que ficou com o "abacaxi". Faltou bom senso ao Tribunal da Cidadania.

Justiça Tributária Urgente

Sandro Couto (Auditor Fiscal)

Já passou da hora de se realizar uma emenda constitucional para se implantar uma Justiça Tributária, considerando a complexidade que envolve a matéria tributária, bem como a relevância jurídica, econômica e social que tem. Esta decisão do STJ, data máxima vênia, está equivocada e por um simples motivo, ela trata de um tributo de competência estadual dando uma interpretação nacional. Explico: o ICMS tem por objetivo tributar parte da riqueza gerada principalmente pelas operações mercantis, ou seja, incide sobre a agregação de valor que há na circulação mercantil das mercadorias e serviços, evitando a famosa tributação em cascata. Para se atingir tal mister, a legislação adota o sistema de débito e crédito de ICMS. O contribuinte ao adquirir determinada mercadoria para revenda, credita-se do ICMS cobrado na etapa anterior em sua conta gráfica e quando vende, debita-se. Comprou 100, crédita-se de 12, vendeu por 120, debita-se de 14,40, tendo por débito real o valor de 2,40, referente a 12% do V.A., i.é, dos 20. Como o ICMS é estadual, sua abrangência territorial limita-se ao Estado-membro, portanto, quando o contribuinte X de SP, adquire mercadoria, ele se credita do ICMS em sua conta gráfica, sendo que, segundo interpretação do STJ, quando ele transfere tal mercadoria para uma filial sua,não deve debitar-se. Ocorre que, se tal contribuinte tem uma filial no PR, v.g., remetendo a mercadoria sem debitar-se, penalizará o Estado de SP e premiará o Estado do PR, pois enquanto mantém o crédito em SP, no PR, o mesmo contribuinte pagará os 12% sobre o total da operação, uma vez que a entrada desta mercadoria em seu estabelecimento se deu sem crédito da etapa anterior. Por aí,se vê o equívoco da decisão do STJ, que julgou mal,talvez por incompreensão do tema.

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