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Direitos iguais

Licença-maternidade deve ser uniformizada

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Mesmo sendo a empregada a titular do direito à licença-maternidade, e não a criança propriamente, não se pode negar que esta também é diretamente beneficiada pela possibilidade de gozar da presença constante da mãe durante o período do afastamento do emprego, favorecendo a adaptação no seio familiar e possibilitando os diversos cuidados necessários. Logo, a igualdade absoluta entre os filhos, determinada pela Constituição da República, é prestigiada com a extensão da referida licença à mãe adotiva.

Do mesmo modo que o salário-maternidade da gestante, na hipótese da adoção, tem-se benefício previdenciário, como forma de impedir a discriminação na admissão da mulher (artigo 7º, incisos XX e XXX, da Constituição Federal/1988), que poderia se verificar caso o salário do período de licença ficasse a cargo do empregador. Além disso, a mencionada disposição legal concretiza o comando do artigo 201, inciso II, da Constituição Federal, no sentido de que a previdência social, nos termos da lei, atenderá a “proteção à maternidade”.

Em razão do disposto no artigo 195, parágrafo 5º, da Constituição da República, a Lei 10.421/2002, em seu artigo 4º, assim estabeleceu: “No caso das seguradas da previdência social adotantes, a alíquota para o custeio das despesas decorrentes desta Lei será a mesma que custeia as seguradas gestantes, disposta no inciso I do artigo 22 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991”.

Como se pode notar, a “correspondente fonte de custeio total” da extensão do mencionado benefício foi essa mesma contribuição previdenciária a cargo da empresa, não tendo havido efetivo acréscimo a respeito. No caso da segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção da criança, de acordo com o artigo 71-A da Lei 8.213/1991, com redação determinada pela Lei 10.421/2002, é devido o salário-maternidade “pelo período de 120 dias, se a criança tiver até um ano de idade, de 60 dias, se a criança tiver entre um e quatro anos de idade, e de 30 dias, se a criança tiver de quatro a oito anos de idade”.

A mesma Lei 10.421/2002 também acrescentou à CLT o artigo 392-A, pertinente à licença-maternidade da mãe adotiva, assim prevendo:

“Artigo 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392, observado o disposto no seu § 5º.

Parágrafo 1º No caso de adoção ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, o período de licença será de 120 (cento e vinte) dias. (revogado pela Lei 12.010/2009)

Parágrafo 2º No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade, o período de licença será de 60 (sessenta) dias. (revogado pela Lei 12.010/2009)

Parágrafo 3º No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito) anos de idade, o período de licença será de 30 (trinta) dias. (revogado pela Lei 12.010/2009)

Parágrafo 4º A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.”

Observam-se críticas a essa previsão, ao estabelecer a diferenciação de prazo conforme a idade da criança adotada. Entende-se que pode gerar um desestímulo à adoção de crianças com mais idade, as quais muitas vezes passam por maiores dificuldades para encontrar uma família. Além disso, dificulta-se a adaptação em novos lares, o que também se revela mais difícil na proporção desse avanço quanto à idade (3).

Diversamente, há quem sustente que essa diversidade de períodos de licença seria uma forma de concretizar o princípio da igualdade material, previsto no artigo 5º, caput, da Constituição da República, tratando os desiguais de forma desigual, na medida em que se desigualam. Nessa linha, sendo a criança adotada de até um ano, seriam necessários, em princípio, os mesmos cuidados daqueles relativos ao filho de mãe biológica, justificando o prazo de 120 dias de licença. Conforme a criança adotada tivesse mais idade, em tese, não precisaria de todos os cuidados de um recém-nascido (4).

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 é procurador do Ministério Público do Trabalho da 2ª Região, ex-Juiz do Trabalho da 2ª Região, 8ª Região e da 24ª Região e ex-auditor Fiscal do Trabalho.

Revista Consultor Jurídico, 27 de janeiro de 2010, 08:22h

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