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Estado omisso

É salutar judicialização do direito à saúde

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A discussão envolvendo a questão da efetividade dos direitos sociais, especialmente aquelas afetas ao direito à saúde, tem atingido grandes proporções entre os estudiosos do Direito.

Autores, como Luiz Roberto Barroso, tem tratado do assunto com algumas reservas, defendendo, em suma, que o Judiciário, por exemplo, em relação ao fornecimento de medicamentos, somente deve determinar o fornecimento daqueles constantes das listas elaboradas pelo Poder Público; a inclusão de novos medicamentos nas referidas listas somente deve se dar excepcionalmente e, mesmo assim, levando-se em conta as competentes avaliações técnicas, de ordens médica, administrativa e orçamentária, observadas as competências dos Poderes Legislativo e Executivo, devendo o Judiciário, ainda, se atentar para o fornecimento apenas de medicamentos de eficácia comprovada, excluídos, portanto, aqueles ainda em fase experimental e os alternativos, sempre optando por substâncias disponíveis no Brasil, fornecidas por agentes situados em território nacional, e privilegiando os de menor custo, como os genéricos.

Tais ponderações, como aponta o insigne jurista supra mencionado, se justificam em razão da “proliferação de decisões extravagantes ou emocionais, que condenam a administração ao custeio de tratamentos irrazoáveis – seja porque inacessíveis, seja porque destituídos de essencialidade –, bem como de medicamentos experimentais ou de eficácia duvidosa, associados a terapias alternativas.”[1]

Argumenta-se, também, que o ativismo judicial arrojado coloca em risco a exequibilidade das políticas de saúde pública, redundando na desorganização da atividade administrativa, comprometendo, assim, a própria realização das diretrizes constitucionais relativas à garantia a saúde como direito fundamental, tendo em vista a universalidade desse tipo de prestação estatal e dos princípios relacionados ao orçamento e à reserva do possível, esta entendida, segundo lição de Kildare Gonçalves Carvalho, como sendo “aquilo que o indivíduo poderia esperar razoavelmente da sociedade e garantidos na medida do possível e do adequado”[2]. Além disso, a atuação judicial estaria a se sobrepor às ponderações já previa e abstratamente realizadas pelo legislador quando da criação da norma.

Posto o intróito, passamos a colacionar algumas ponderações em prol da atuação irrestrita do Poder Judiciário quando defronte a casos envolvendo a garantia do direito à saúde como direito humano fundamental, tendo em vista as excessivas omissões dos poderes Legislativo e Executivo no trato da questão envolvendo o cumprimento das normas constitucionais afetas à saúde.

Permito-me abrir um breve parêntesis, que entendo seja necessário ao reforço da ideia defendida neste texto, e com vistas a engrossar o coro dos críticos da política brasileira, basta que liguemos nossos televisores nos noticiários diários ou acessemos outras mídias para que percebamos, sem dificuldades, em que passos anda nossa política.

Só pra citar fatos mais atuais, parece que os elementos que congregam os organismos responsáveis pela consecução das políticas necessárias à afirmação dos direitos expressos na Constituição tem levado ao “pé da meia”, digo, ao pé da letra, se me permitem o trocadilho, a questão relativa a formação de um “pé-de-meia” para garantir o futuro. Outros, como se sabe, recorrem a peças mais íntimas para guardar o dinheiro público desviado. Somado a isso, recentemente o presidente Lula concedeu empréstimo de dinheiro ao FMI. Então, com vistas nestes fatos amplamente divulgados na mídia, não há alicerces suficientemente robustos para afirmar que o orçamento brasileiro é deficitário. O dinheiro sobra!

Dentro dessa ótica, então, não subsistem argumentos favoráveis à tese de que o ativismo judicial compromete a realização das políticas públicas necessárias à garantia dos direitos constitucionais referentes à saúde. O dinheiro existe. O Estado, nas esferas legislativa e executiva é desorganizado por excelência, afigurando-se até mesmo hilária a pretensa tese que atribui ao Judiciário, através de decisões que visam garantir irrestritamente o direito à saúde, a culpa (ou parcela dela) pelo emperramento das políticas em tela.

 é especialista em Direito do Consumidor.

Revista Consultor Jurídico, 16 de fevereiro de 2010, 5h06

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