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Testamento e partilha

Partilha deve obedecer forma de doação em vida

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Doutrinariamente, constatamos que a doação é o negócio jurídico em que mais nitidamente se identifica a real disposição ao direito de propriedade. No momento em que esta ocorre, é considerado direito exercido em grau máximo, pois ao transferi-lo gratuitamente a outra pessoa, esta será a única beneficiada.

Todavia, convém ressaltar que a doação tem natureza contratual, uma vez que, por mais que sobreleve a figura do doador, o donatário deve aceitar, sob pena de não se formar o consentimento e o contrato ser considerado inexistente.

Aliás, o artigo 538, do Código Civil, afirma que: “Considera- se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra”.

Historicamente, a doação é dos institutos mais antigos do Direito. No direito romano, por exemplo, não existia clareza e precisão quanto a natureza jurídica da doação. Em nosso ordenamento, doação é tido como um contrato, como viu-se no ditame legal acima. Também na legislação italiana a doação é considerada contrato e, como tal, é disciplinada pelo artigo 769, do respectivo Código Civil.

Seguindo do direito comparado, vejam caros leitores, a definição do Código Civil Português, em seu art. 940, como assemelha-se ao nosso artigo 538, in verbis: ‘Doação é o contrato pelo qual uma pessoa, por espírito de liberalidade e à custa do seu patrimônio, dispõe gratuitamente de uma coisa ou de um direito, ou assume uma obrigação, em beneficio do outro contraente’.

O direto francês também recepciona a doação com forma de contrato. De outra parte, a limitações ao direito de doar estão previstas no artigo 1789, do Código Civil, onde afirma que: “havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança”. Ou seja, o doador não pode doar todo seu patrimônio a um terceiro ou mesmo a um herdeiro. Somente até o limite de 50 % de todo o seu patrimônio. Quando ocorrer esse excesso de doação, será denominada de doação inoficiosa.

Os herdeiros necessários são o cônjuge, o descendente, o ascendente, sem limitação de grau aos dois últimos (filhos, netos, bisnetos etc, pais, avós, bisavós, etc) que não podem ser afastados da herança, ou melhor da metade dela.Na verdade, são sucessores que não podem ser excluídos da herança por vontade do testador, salvo em casos específicos de deserdação, previstos em lei.

Assim, caso ocorra a doação inoficiosa, esta será considerada nula, com fundamento na preservação da legitima dos herdeiros necessários, na forma do que apregoa o artigo 549 do Código Civil.

Sem dúvida que a doação em vida é uma forma tranquila de realizar-se um verdadeiro planejamento sucessório, pois evita gastos com inventário e também foge da morosidade da justiça.

Assim, concordo inteiramente com o que afirma o eminente jurista Zeno Veloso, no sentido de estimular a doação em vida ou partilha — doação — divisio parentum intre líberos — e partilha — testamento — testamentum parentum inter líberos, pois, por esse meio, o ascendente distribui os bens entre os herdeiros necessários, preenchendo o quinhão deles. Exerce faculdade que é corolário do direito de propriedade. Quando realizada por ato entre vivos, a partilha deve obedecer aos requisitos de forma e de fundo das doações. A divisão entre os herdeiros tem efeito imediato, antecipando o que eles iriam receber somente com o passamento do ascendente.

Eduardo Barbosa é advogado, diretor da Escola Superior de Advocacia no Rio Grande do Sul, conselheiro estadual e membro da 2ª Câmara do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/RS.

Revista Consultor Jurídico, 11 de dezembro de 2010

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