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Saída inconstitucional

ICMS maior em compras na internet é imposto sem lei

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Imposto de competência estadual, o ICMS encerra indiscutível relevância para manutenção do equilíbrio orçamentário dos estados e do Distrito Federal. Tem como fato gerador predominantemente a saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte, qualquer que seja ela e sob qualquer modalidade de negócio jurídico, donde se pode deduzir o volume total de recursos que o imposto representa ao final de cada exercício fiscal.

Em vista disso, os estados têm buscado cada vez mais assegurar a receita que lhes é cabível com o imposto, uma vez que não são raros os casos em que a operação começa em determinado estado e termina noutro, favorecendo sobremaneira o primeiro em detrimento do segundo.

Para evitar esse tipo de distorção, ficou estabelecido que apenas um percentual do imposto deve ficar retido no estado de origem, ficando o restante a cargo do estado para o qual estiverem sendo remetidas as mercadorias então comercializadas.

Para operacionalização dessa regra foram criados dois tipos de alíquotas distintas, a saber, uma alíquota interna e outra interestadual. A primeira seria utilizada tão somente para operações cujo remetente e destinatário estivessem estabelecidos dentro do mesmo território, ao passo que a segunda para operações cuja mercadoria tivesse como destinatário contribuinte estabelecido em estado diverso daquele de onde havia sido remetida originariamente.

Nesse último caso, o contribuinte remetente seria responsável pelo pagamento da alíquota interestadual, prevista na legislação tributária de cada estado, enquanto que o contribuinte destinatário recolheria apenas o diferencial entre a alíquota interestadual e a alíquota interna praticada no respectivo estado.

Tal solução arrefeceu parte da sanha arrecadatória dos estados, posto que dessa forma restou assegurado que todo aquele que tiver participado da operação efetivamente teria participação no ICMS apurado.

Entretanto, recentemente tomou corpo o volume de negócios realizados por empresas denominadas “pontocom”, cujas transações são realizadas exclusivamente por meio de portais eletrônicos na internet, e, nessa condição, sem auxílio de qualquer intermediário para entrega da mercadoria ao consumidor final.

O fato é que, como as mercadorias comercializadas dessa maneira são remetidas diretamente ao consumidor, que muitas vezes está situado em estado diverso daquele do fornecedor, não haveria o que se falar em operação interestadual, ficando a cargo do estado de origem todo o imposto devido na transação.

Diante dessa realidade, vem engrossando o coro dos estados tradicionalmente destinatários nesse tipo de operação, no sentido de que estar-se-ia aí desarticulando o comércio local, assim como também haveria considerável perda na arrecadação, razão pela qual seria necessária a adoção de medidas que visassem conferir uma solução mais justa e adequada para o impasse.

Alguns estados já se anteciparam antes mesmo da adoção de qualquer medida nesse sentido, editando leis e decretos que obrigam o consumidor a pagar uma alíquota sobressalente quando se tratar de operação realizada com produtos oriundos de outros estados.

É o caso, por exemplo, do estado do Ceará, que mediante Lei 14.237, regulamentado pelo Decreto Estadual 29.560/2008, vem exigindo o recolhimento da alíquota de 10%, nas operações realizadas com produtos sujeitos à alíquota de 25%, e de 7,5% nas demais operações, quando da entrada no estado de mercadorias ou bens oriundos de outras unidades da federação e cujo valor correspondente ultrapasse a cifra de R$ 1.212,35.

Essa cobrança excessiva é absolutamente inconstitucional na medida em que fere expressa disposição prevista no art. 149-A da Constituição Federal, segundo o qual é vedado aos estados estabelecer diferença tributária entre bens e serviços em razão de sua procedência ou destino.

Ademais, não podemos olvidar ainda que estamos diante de matéria que somente poderia ser regulamentada por meio de Lei Complementar, já que se trata de normas gerais em matéria de legislação tributária.

Os estados que dessa forma estiverem procedendo estão, na verdade, instituindo um novo imposto não previsto expressamente no texto constitucional, imposto esse incidente sobre o consumo, com fato gerador, sujeito passivo e alíquotas próprias.

Dessume-se, portanto, absolutamente inconstitucional a cobrança de sobretaxa em relação às compras efetuadas pela internet, podendo, e devendo, o consumidor que for vítima da exação ingressar em juízo para impedir tamanha arbitrariedade.

 é advogado no Ceará.

Revista Consultor Jurídico, 28 de abril de 2010, 5h30

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