Os fatos relacionados ao “Caso Battisti” são conhecidos. A polêmica em torno da decisão está colocada. Todavia, do ponto de vista jurídico pode-se indagar: a hipótese é de refúgio ou de asilo? A decisão do ministro da Justiça de outorga da condição de refugiado é passível de revisão judicial? Existe ato praticado por agente do Poder Executivo imune ao controle judicial, considerada a repartição funcional de competência constitucional?

Tanto o asilo quanto o refúgio têm caráter humanitário. Há, no entanto, inconfundíveis distinções. A concessão do status de refugiado é ato declaratório. A condição, portanto, precede o seu reconhecimento. É dizer, o beneficiado se enquadra em algum ponto da definição básica e internacionalmente consagrada de refugiado. As convenções internacionais, bem como a Lei 9.474/97, consideram refugiado todo aquele que tenha fundado temor de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas. Observa-se, com isso, a convergência de elemento subjetivo (temor) e objetivo (fundado temor e perseguição).

A outorga da condição de asilado, por sua vez, é ato constitutivo. Sua concessão é decisão política. Trata-se de ato soberano. De modo diverso dos demais atos da administração interna brasileira, o asilo prescinde de motivação e de explicação de critérios. O Estado asilante, por sua vez, não se compromete com princípios fundamentais do refúgio, por exemplo, o da não-devolução. O grau de proteção no asilo é, por conseguinte, mais brando. Além disso, por estar restrito a uma questão política interna, ainda que com efeitos externos, não tem, em geral, abrigo ou privilégio internacional, ao contrário do que sucede no refúgio. À falta de norma explícita, a concessão de asilo submete-se no campo político interno, apenas, ao controle da opinião pública. No plano da repartição constitucional de competência funcional prepondera, no asilo, a condição do presidente da República de Chefe de Estado.

O entendimento, porém, não se aplica na hipótese de refúgio. De início, em razão do órgão (Conare) e da autoridade competente (ministro da Justiça) para a decisão. Em segundo lugar, a leitura do artigo 26 da Lei 9.474/97 é esclarecedora. Se o ato deve estar devidamente fundamentado, expressão literal da lei, essa exigência, por si só, indica a viabilidade de sua submissão ao controle judicial. Além disso, não há falar que a concessão de refúgio seja equiparada ao asilo enquanto ato de soberania. No ponto, registre-se, de modo enfático, que não há hipótese de ato de soberania praticado, em última instância, por agente público demissível ad nutum. Além disso, se não houvesse a vedação de recurso hierárquico ao presidente da República (art. 31 da referida lei), e se fosse possível, sob a perspectiva constitucional, a delegação de competência privativa da condição de Chefe de Estado, aí sim, talvez, existisse espaço para suscitar o debate.

Mas não é só. O instituto do refúgio conta com ampla proteção consubstanciada em documentos internacionais e amparada pela ação do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR). O direito dos refugiados apresenta contornos mais técnicos. Há, por exemplo, a chamada cláusula de exclusão. Por ela, não se beneficiarão da condição de refugiado indivíduos que tenham cometido crime contra a paz, crime de guerra, crime conta a humanidade, crime hediondo, participado de atos terroristas ou tráfico de drogas. O refúgio não se compatibiliza, ao contrário do que pode ocorrer no asilo, com qualquer desses ilícitos.

No caso Battisti, o embasamento da concessão de refúgio não atende ao critério técnico contemplado nos diplomas de regência do tema. Nessa linha de pensamento, afasta-se que o referido cidadão italiano teria sofrido falta de oportunidade para que desenvolvesse ampla defesa. Que tem fundado temor de perseguição por motivos políticos. De igual modo, afasta-se a afirmação de que o atual governo italiano, de matiz ideológica conservadora, o persegue. E que se busca dar execução a uma decisão judicial condenatória por fatos ocorridos nos chamados “anni di piombo”.