Em data recente, o Plenário do Supremo Tribunal do Brasil vivenciou um momento de intenso debate entre seu presidente, ministro Gilmar Mendes e um de seus membros, ministro Joaquim Barbosa. Em linhas gerais, o ministro Barbosa disse que Mendes estava destruindo a imagem do Judiciário, ao adotar uma postura elitista ao que Mendes respondeu que Barbosa estava agindo como um populista. O ativismo judicial não foi discutido neste momento.

Independente das questões de ordem prática naquele caso, o que realmente me interessa é um debate que se estabelece dentro do Supremo Tribunal do Brasil na atualidade e que raramente chega até a comunidade jurídica. Geralmente as decisões do Supremo Tribunal Federal são cifradas de modo que somente com grande dose de atenção é possível perceber que trabalham no terreno da pura ideologia.

Julgamentos recentes no Supremo Tribunal, tais como o da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 (relator ministro Marco Aurélio). Nesta ocasião, os ministros Ellen Gracie, Eros Grau, Peluso e Carlos Velloso acataram a questão de ordem suscitada pelo então procurador-geral da República, Cláudio Fonteles, um notório “ativista” do chamado movimento pró-vida, ou seja, disseram, em linhas gerais, que eventual regulação de um suposto direito ao aborto deveria se dar no Congresso Nacional e não no STF. Esta tese foi vencida já que a maioria no Supremo decidiu que esta questão será decidida no mérito pelo Judiciário. Não se pode conhecer de antemão o resultado deste julgamento que tudo indica ocorrerá ainda no ano de 2009.

Note-se que aí se encontra uma das mais importantes características políticas de nossa Suprema Corte, qual seja a de que detém a prerrogativa de definir os limites de sua própria jurisdição. Enquanto que as demais funções do Estado — Executivo e Legislativo — têm suas respectivas competências interpretadas pelo Supremo Tribunal, através do chamado controle de constitucionalidade, o Judiciário é responsável por definir os limites de sua própria competência. Bem por isto resulta importante destacar em que medida a ideologia individual de cada um de seus membros contribui na definição dos limites desta competência.

Um juiz do Supremo Tribunal pode-se apresentar em alguns casos como um fervoroso ativista e em outros como um defensor da auto-contenção judicial. Veja-se o caso da ministra Ellen Gracie, por exemplo, uma das mais importantes integrantes da corte e hoje candidata a uma vaga na OMC (Organização Mundial do Comércio). No caso da lei que anistiava as multas aplicadas contra os partidos políticos, sustentou a tese da inconstitucionalidade desta lei, uma posição claramente ativista, muito embora tenha decidido de modo contrário no caso da ADPF 54 (caso do aborto do feto anencéfalo).

Com exceção dos poucos casos em que se desenvolve um debate franco e aberto, do ponto de vista ideológico, como o que ocorreu entre Mendes e Barbosa, esta discussão se dá em um terreno de silêncio e mistério. Somente nas falhas do sistema é que o não-dito acaba sendo pronunciado. Mesmo quando o Supremo Tribunal, através de um de seus membros, afirma literalmente, que não está atuando como verdadeiro legislador positivo, ou seja, criando direito, ainda assim é justamente nestes casos que faz exatamente o oposto, ou seja, existe uma grande diferença entre o discurso oficial pronunciado e a prática dos tribunais.

Como já lembrava o mestre argentino Luiz Warat, “há muito mais no não-dito do que no dito”. Teorias psicanalíticas e comportamentais à parte, o fato é que o discurso mais importante de todo o debate judicial raramente emerge, porque enclausurado — dirão alguns, seqüestrado — em um universo cercado por ritos e formas imerso em uma suposta assepsia técnica. Se a função de proteger a Constituição representa um poder político de grande envergadura, nada mais natural que deixemos esta função — a mais importante em uma República — aos cuidados de técnicos apartidários e apolíticos, juízes acostumados a renunciar às paixões em seus julgamentos.

Esta é uma peça fundamental do discurso oficial dos juízes e se funda, em última análise, em um debate acerca da legitimidade política dos juízes. Os juízes do Supremo Tribunal seriam verdadeiros guardiões do Santo Graal constitucional, imunes às paixões e até mesmo à vontade das maiorias. Digo isto para fixar de modo correto o ponto central do debate, ou seja, existe uma diferença substancial entre juízes populistas e elitistas ou, dito de outro modo, quem é mais ativista, Barbosa ou Mendes?