A objeção histórica à reparação do dano moral, entre vários fundamentos, teve como principal argumento a dificuldade de valoração do correspondente em pecúnia. Termo que Aguiar Dias(1) retratou como a impossibilidade de rigorosa avaliação em dinheiro; a imoralidade da compensação da dor com o dinheiro e a extensão do arbítrio concedido ao juiz, ao mencionar a corrente negativista.

Diante desse enfoque, admitiu a doutrina, aqui representada na lição de Pizarro apud Clayton Reis (2) que “não se trata de alcançar uma equivalência, mais ou menos exata, própria das questões de índole patrimonial, senão de brindar com uma satisfação ou compensação ao danificado, imperfeita, por certo, pois não apaga o prejuízo e nem o faz desaparecer do mundo dos atos reais, mas satisfação, enfim.”

A divergência na utilização dos critérios legais ou exclusivamente o recurso ao arbitramento judicial, que tem sido motivo de notáveis divergências doutrinárias e jurisprudenciais, tem origem na total falta de regulamentação da reparação por dano moral, desde a sua oficialização pela Constituição Federal de 1988.

Na seara objetiva do direito das obrigações, as consequencias de direito patrimonial são expressamente previstas, de modo que o contratante tem pleno e prévio conhecimento do risco assumido pelo inadimplemento ou pelos danos causados.

Não há nenhum fundamento que justifique, na compreensão do sistema civil, a ausência de previsão legal acerca dos critérios de quantificação dos danos morais, que gera insegurança no mundo jurídico, tornando a ação indenizatória por dano moral uma verdadeira loteria (3).

Aliás, à míngua de regulamentação, os critérios existentes têm sido defendidos das mais diversas formas, ora pela aplicação subsidiária das legislações especiais e dos dispositivos do Código Civil, preexistentes à Constituição Federal, todos evidentemente insuficientes à universalidade do dano moral, ora pela criação de critérios próprios, de pena, de verificação da situação econômica das partes, etc., que também, são inábeis à valoração pretendida, porque, em regra, não se aplicam à generalidade dos casos.

Antonio Jeová dos Santos (4) menciona com acerto que “não é difícil supor que, em não havendo uniformidade em casos similares, um e outro tribunal carregarão a pecha de serem generosos ou avarentos quando fixam a indenização por dano moral. Isso, numa visão maior. Filtrando esse dado, já que os tribunais são compostos por Câmaras julgadoras, não é difícil supor que certa Câmara se utilizará de um dado critério, enquanto outra, baseada em diversos fundamentos, estabelecerá para mais ou para menos o ressarcimento do dano moral”.

De modo contrário à resistência ao denominado tarifamento, porque a adoção de critérios abstratos estimula a discricionariedade, Carlos Edison do Rego Monteiro Filho (5) aborda o tema com extrema lucidez ao afirmar que a doutrina tem considerado a fórmula do arbitramento judicial com a simples recomendação de bom senso ao julgador. “Diz-se, e talvez aqui se verifique unanimidade nestas fórmulas, que o juiz deve arbitrar o valor da reparação prudentemente; que deve se valer de critérios de razoabilidade; que deve, neste mister, atuar com moderação; que o valor atribuído à vítima deve ser proporcional a seu sofrimento; que tal montante seja suficiente para cobrir-lhe a extensão do dano, mas que não lhe seja fonte de lucro, de enriquecimento, etc. Ora, do que é que está se falando? O que significa cada um destes modelos de razoabilidade? Impõe-se, de pronto, uma constatação fundamental: essas teses servem a todos os tipos de raciocínio. Moldam-se a todo tipo de valor que o magistrado haja por bem arbitrar. Causa, insista-se, enorme perplexidade o fato de cada uma destas fórmulas justificar o arbitramento de qualquer quantia. Utiliza-se do mesmo prudente arbítrio do juiz para determinar valores que vão de 1 a 10 mil salários mínimos” (6).