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Sentenças estrangeiras

A complexidade da Ordem Pública entre outras culturas

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A ideia de discutir questões de ordem pública neste artigo, surgiu a partir do debate sobre como se deve interpretar o termo Ordem Pública para fins de homologação de sentença estrangeira, seja ela judicial ou arbitral, no Brasil. É preciso, desde já, ressaltar a dificuldade que paira sobre o tema, sendo difícil estabelecer cartesianamente uma única definição para o conceito de Ordem Pública. Contudo, nossas indagações e debates permitiram algumas ponderações acerca do tema, as quais propomos aqui.

Primeiramente, para demonstrar tal dificuldade, destacamos que há linha de entendimento doutrinário que tende a conceituar a Ordem Pública como a tradução do sentimento de toda uma nação (DOLINGER, 1997); e que há também outros pesquisadores, que entendem que a Ordem Pública está intrínseca no sistema jurídico de um Estado Soberano (GRECO FILHO, 1978), de modo que uma situação notadamente estranha à cultura jurídica, à Constituição, ao interesse social e aos direitos mais basilares de um povo seria contrária à Ordem Pública (PUCCI, 2007).

Vê-se que tal conceito que, a princípio, poderia parecer simples, toma contornos ainda maiores quando do debate sobre os requisitos para a homologação de sentenças estrangeiras no Brasil (MORAES, 2002).

Diante de casos extremos, é evidente que uma sentença estrangeira não será homologada, como por exemplo, a sentença que determina a entrega de pessoa, fruto de negociação ilícita de tráfico de seres humanos. Mas o entendimento sobre a violação da ordem pública se torna dificultoso, quando se está diante de questão limítrofe, decorrente de situações culturais e sociais distintas, que se admite em um país e não é permitida no Brasil. Tomemos por exemplo, uma sentença estrangeira que condena um cidadão brasileiro ao pagamento de dívida de jogo, fruto de aposta em cassinos.

Neste caso, mesmo que se considere a regra acerca da impossibilidade de se obrigar o pagamento de dívida de jogo em juízo uma regra de direito material e, a princípio, disponível, restou sedimentado o entendimento de que o interesse social e econômico permite a execução destas dívidas. (1)

Não surpreende, assim, a complexidade da tarefa atribuída ao Superior Tribunal de Justiça pela Constituição Federal, de indicar quais situações contrariam a Ordem Pública e quais não contrariam a Ordem Pública, para fins de homologação de sentença estrangeira.

Em julgamentos de processos para a homologação de sentença estrangeira o STJ vem estabelecendo os parâmetros para o entendimento do que seja Ordem Pública, pontuando quais são as regras aplicáveis, para a verificar se ocorreu a violação ou não à Ordem Pública brasileira. Estabeleceu-se, assim, o seguinte rol: são normas de ordem pública as constitucionais, as processuais, as administrativas, as penais, as de organização judiciária,as fiscais, as de polícia, as que protegem os incapazes, as que tratam de organização de família, as que estabelecem condições e formalidades para certos atos e as de organização econômica (SEC 802/US, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO).

Em assim sendo, as sentenças judiciais estrangeiras que contrariarem tais regras, não serão homologadas no Brasil.

Se as regras definidas pelo STJ valem para o processo de homologação de sentenças judiciais, o mesmo rol é aplicado às sentenças arbitrais estrangeiras, que de igual forma devem obediência a todas aos parâmetros definidos pelo STJ. Com relação às sentenças arbitrais, é preciso, porém, considerar que no procedimento arbitral as partes têm a faculdade de eleger o direito material aplicável e isto altera a perspectiva de análise da questão.

Com efeito, considerando que a arbitrabilidade objetiva (ou seja, os litígios que poderão ser objeto de arbitragem) compreende apenas direitos patrimoniais disponíveis, não parece correto dizer que a sentença arbitral estrangeira deverá guardar respeito a regras infraconstitucionais de direito material para que seja homologada no Brasil.

No entanto, no que diz respeito às regras processuais destinadas ao resguardo de direitos fundamentais, tais como a ampla defesa e o contraditório, mesmo sendo tais normas infraconstitucionais, deverão ser respeitadas no procedimento arbitral, caso contrário não será possível a homologação da sentença estrangeira.

Isto porque, a ordem pública processual é a garantia do respeito ao devido processo legal. Esta deverá sempre ser respeitada no processo arbitral e na sentença arbitral, sob pena de não ser homologada (artigo 39, II da Lei de Arbitragem) ou de ser declarada nula (artigo 32, VIII c/c 21, parágrafo 2º da Lei de Arbitragem).

Pode-se, concluir, portanto, que o conceito de Ordem Pública é multifacetário e admite uma série de definições. Mas mesmo dentro dessa pluralidade de conceitos, as normas de caráter público e aquelas que traduzem proteção a direitos fundamentais, ainda que infraconstitucionais, devem sempre ser consideradas no juízo de delibação acerca da homologação de uma sentença proferida fora do território nacional.

Quanto ao procedimento arbitral, pela peculiaridade e possibilidade de escolha da Lei material aplicável, ao menos as normas constitucionais e as normas processuais de caráter constitucional, como o devido processo legal e o direito ao contraditório, deverão ser respeitadas.

REFERÊNCIAS:
1. O entendimento que vinha sendo encabeçado pelo Min. Sepúlveda Pertence, era de que as dívidas de jogo não poderiam ser executadas no Brasil em razão de serem contrárias à Ordem Pública Nacional (SEC 5.404 - STF). Esse entendimento foi desafiado pelo Ministro Marco Aurélio, ao proferir voto onde manifesta que o Brasileiro é constantemente estigmatizado por ser considerado "malandro", o que não pode ser incentivado. Para ele, impossibilitar a cobrança ensejaria enriquecimento sem causa e seria ainda mais contrário à Ordem Pública do que permiti-la (CR 9.970/EU).

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 é doutora em Direitos Civil e Constitucional pela Universidade de Frankfurt, Alemanha, e sócia do escritório Demarest e Almeida Advogados

 é advogado no escritório Demarest & Almeida Advogados nas áreas de contencioso cível e arbitragem

Revista Consultor Jurídico, 11 de junho de 2009, 8h16

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