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Ação Civil Pública

Controle judicial da adequação do autor coletivo

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Antes de prosseguir na defesa da possibilidade do controle judicial da adequação do autor coletivo, urge pontuar alguns aspectos do itinerário legislativo brasileiro. O Projeto de Lei 3.034/84, chamado de Projeto Bierrenbach, contemplava de maneira expressa o controle judicial do autor coletivo, porém, o projeto executivo que deu origem a Lei da Ação Civil Pública retirou do texto a referência expressa do controle. O fato de que o texto aprovado da Lei da Ação Civil Pública não ter contemplado expressamente o controle, deu margem para alguns juristas defenderem que diante da rejeição tal controle judicial estaria proibido no Brasil. Como se verá a seguir não encontramos nenhuma barreira legal no ordenamento nacional que impossibilite a sua aplicação, ao contrário, é através de princípios constitucionais que ele não só é admitido como desejável.

Didier Jr. e Zaneti Jr. (2008, p. 231) além de admitirem o controle judicial da adequação do autor coletivo, indicam as fases para o seu processamento:
A análise da legitimação coletiva e por consequência, da representação adequada, dar-se-ia em duas fases. Primeiramente, verifica-se se há autorização legal para que determinado ente possa substituir os titulares coletivos do direito afirmado e conduzir o processo coletivo. A seguir, o juiz faz o controle in concreto da adequação da legitimidade para aferir, sempre motivadamente, se estão presentes os elementos que assegurem a representatividade adequada dos direitos em tela. (grifos no original).

Oportuna a explicação de Gidi (1995, p. 238):

Não são poucos os critérios através dos quais o representante deve ser avaliado pela corte para aferir a sua adequada representação. Mas, sem dúvida, a adequação na representação envolve muito mais uma questão de capacidade e habilidade por parte do pretendente do que uma questão de interesse pessoal em fazê-lo.

Em defesa da tese aqui defendida, Watanabe (2007, p. 845) ao comentar o Código do Consumidor preconizou, “quer-me parecer que o sistema brasileiro, embora não o afirme expressamente, não é avesso ao controle da ‘representatividade adequada’ pelo juiz, em cada caso concreto”.

Continua o autor corroborando a defesa:

Seguro indício da possibilidade de se adotar essa opção são um dispositivo do próprio Código de Defesa do Consumidor, bem como a postura da jurisprudência brasileira em tema de legitimação do Ministério Público às ações em defesa dos chamados direitos individuais homogêneos.

Nesse contexto, seguimos a exposição trazendo a contribuição de Lenza (2008, p. 188):

Verificado o preenchimento dos requisitos legais (o parâmetro é da lei, mas a aferição no caso concreto é do juiz), o magistrado deverá (e não poderá) dispensar o requisito da pré-constituição anua. Isso não significa que a dispensa, no caso especifico, opere, indistintamente, ope iudicis, já que os parâmetros estão previstos na lei. Por outro lado, mesmo que preenchidos os aludidos requisitos, infere-se do sistema a real possibilidade de o magistrado negar seguimento à ação em razão da inexistência de adequacy of representation. Isso porque, se é possível reconhecer representatividade adequada nas hipóteses de associação que não preencha o requisito da pré-constituição anua, no mesmo sentido, seguindo a coerência que decorre do sistema, poder-se-á declarar a falta de capacidade de representação da classe para situações em que o autor coletivo, muito embora se enquadre nos requisitos legais, mostra-se inidôneo para o ajuizamento da ação. (grifos no original).

A contribuição que mais substancia a necessidade do controle judicial da adequação do autor coletivo, é a defendida por Gidi (1995, p. 238) em relação as class actions estadudinenses e reafirmada em sua obra posterior, onde Gidi (2002, p.68) preconiza que:

Apesar de não estar expressamente previsto em lei, o juiz brasileiro não somente pode, como tem o dever de avaliar a adequada representação dos interesses do grupo em juízo. Se o juiz detectar a eventual inadequação do representante, em qualquer momento do processo, deverá proporcionar prazo e oportunidade para que o autor inadequado seja substituído por outro adequado. Caso contrário, o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito. Se o juiz, inadvertidamente, atingir o mérito da causa, a sentença coletiva não fará coisa julgada material e a mesma ação coletiva poderá ser proposta por qualquer legitimado. (sem grifos no original).

 é economista pós-graduado em Direito Processual Civil

Revista Consultor Jurídico, 2 de agosto de 2009, 9h48

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