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Direito dos Homens

A Declaração Universal, sua significação e alcance

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O primeiro dentre eles é ser um direito universal. Isto significa ab initio que o direito deve concernir a todo e qualquer ser humano, mas daqui não decorre que coletividades não possam ter direitos fundamentais, na medida que sejam “meio para a realização de direitos do homem”.[10]

O segundo é ser um direito moral. Ou seja, que à sua base esteja uma norma que “valha moralmente”. [11]

Outro consiste em fazer jus à sua “proteção pelo direito positivo estatal” — ser, na sua terminologia, um direito preferencial.[12] Lembra que este aspecto está previsto no artigo 28 da Declaração Universal de 1948, quando ela afirma: “Toda pessoa tem direito a que reine, no plano social e no plano internacional, uma ordem tal que os direitos e liberdades enunciados na presente Declaração aí possam ter pleno efeito.”

Igualmente, o direito deve ser fundamental.[13] Quer dizer, que preencha duas condições: a primeira é que “deve tratar... de interesses e carências que, em geral, podem e devem ser protegidos e fomentados pelo direito”[14]; e a segunda: “é que o interesse ou carência seja tão fundamental que a necessidade de seu respeito, sua proteção ou seu fomento se deixe fundamentar pelo direito”, vale dizer, “quando sua violação ou não-satisfação significa ou a morte ou sofrimento grave ou toca no núcleo essencial da autonomia”.[15]

Alude ainda Alexy a um quinto traço característico dos direitos do homem: ser o direito abstrato, sendo, por isto, suscetível de restrição.[16]

18. A preocupação com a identificação dos caracteres próprios a um direito fundamental está presente, contemporaneamente, no campo dos internacionalistas.

Na verdade, alguns destes é que têm dado maior atenção ao tema. A razão disto é simples. Nas instâncias internacionais, já se reconheceram direitos como fundamentais que muito longe estão do perfil dos direitos de liberdade, ou dos direitos sociais. É o caso do direito à paz, do direito ao patrimônio comum da humanidade, do direito ao desenvolvimento, etc. E muitos outros têm sido propostos como o direito a modos de vida alternativos, o direito ao sono já mencionado, etc.[17]

Neste contexto, num importante estudo, Philip Alston, depois de analisar a opinião de conhecidos estudiosos como Maurice Cranston e F. G. Jacobs sobre o assunto, manifesta a sua, a respeito dos requisitos de um direito fundamental[18]. Para ele, na perspectiva internacionalista, não podem ser reconhecidos como fundamentais, senão os direitos que: 1) reflitam um importante valor social; 2) sejam relevantes para todos, embora em grau variável dados os diferentes sistemas de valor coexistentes no mundo; 3) tenham base em normas da Carta da ONU, ou em regras jurídicas costumeiras, ou nos princípios gerais de direito; 4) sejam consistentes com o atual sistema de direito internacional, sem serem repetitivos; 5) sejam capazes de alcançar um muito alto nível de consenso; 6) não sejam incompatíveis com a prática comum dos Estados; e 7) sejam suficientemente precisos para dar lugar a direitos e obrigações identificáveis.[19]

19. À luz desses ensinamentos, pode-se dizer que um direito fundamental deve manifestar cinco traços, ao menos. Aproveitando-se o ensinamento de Alexy, seriam eles: 1) direitos vinculados diretamente à dignidade da pessoa humana; 2) portanto, concernirem a todos os seres humanos; 3) terem valor moral; 4) serem suscetíveis de promoção ou garantia pelo direito e 5) pesarem de modo capital para a vida de cada um.

20. Estes seriam direitos humanos fundamentais materiais, portanto, “verdadeiros” direitos fundamentais. Outros, mesmo que inscritos numa Declaração, caso não apresentem todos esses caracteres, serão direitos fundamentais apenas formais.

 é advogado, professor titular aposentado de Direito Constitucional e ex-diretor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo; é Doutor em Direito pela Universidade de Paris e Doutor Honoris Causa da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Foi professor visitante da Faculdade de Direito de Aix-en-Provence e é presidente da Associação Brasileira dos Constitucionalistas - Instituto Pimenta Bueno, além de ex-vice-governador do estado de São Paulo

Revista Consultor Jurídico, 25 de abril de 2009, 6h02

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