Após quase vinte anos de vigência da Constituição de 1988, a ordem constitucional por ela conformada manifesta aspectos que certamente não foram previstos pelos seus autores, nem identificados pelos juristas que, por primeiro, a comentaram.

Destes, um, talvez o mais importante, é o papel político assumido pelo Judiciário e, em especial, pelo Supremo Tribunal Federal. Sem dúvida, é a Constituição disso responsável em última instância, em razão de suas peculiaridades e dos institutos que adotou, aos quais se agregaram os aportes de Emendas e da legislação promulgada neste período.

Não me parece, porém, que isso tenha sido almejado pelos constituintes, nem pelos que elaboraram suas alterações e complementações. Está nisso um bom exemplo de como as constituições “crescem”, num processo evolutivo que alguns diriam auto-poiético. É óbvio que tal evolução muito tem dependido da mentalidade dos magistrados contemporâneos, mas ela própria foi indubitavelmente estimulada pelo texto constitucional.

Quando se fala em papel político, torna-se mister esclarecer o sentido da locução. Ela, com efeito, pode sugerir uma atuação em prol de grupos políticos, de modo faccioso. Não é este, contudo, o tema deste trabalho, mas sim o fenômeno de o Judiciário vir assumindo um papel na formulação da política do Estado brasileiro. Quer dizer, tomando decisões que não só conformam a ordem constitucional, mas também direcionam a ação administrativa e legislativa do país.

Explicite-se melhor a ideia. O Judiciário, desde a República, vem, de mais em mais, exercendo um controle sobre a atuação dos demais Poderes. Ele desde então fiscaliza os atos do Poder Executivo e do Poder Legislativo, apreciando a constitucionalidade e a legalidade dos mesmos. Entretanto, até ontem esse controle tinha um caráter que se pode chamar de negativo. Desfazia atos inconstitucionais e ilegais. Hoje, porém, a esse controle negativo se acrescenta um outro, que se deve qualificar de positivo. É o de determinar a ação governamental, até de modelar a própria ordem constitucional. Isto se tem realizado de vários modos, inclusive pela utilização, num rumo novo, dos instrumentos de controle negativo.

É o que se vai examinar adiante.

Do controle negativo ao controle positivo

Logo nos primeiros passos da República, o Judiciário, e em especial o Supremo Tribunal Federal, foi chamado a exercer um controle sobre os atos do Poder Executivo. Instaurava-se assim o controle negativo. Quem conhece a história jurídica do Brasil não ignora as batalhas de Rui Barbosa e outros contra atos abusivos do governo.

Isso levou à chamada doutrina brasileira do Habeas Corpus, com a utilização desse writ para a defesa de direitos outros além da liberdade de locomoção, seu objetivo natural na origem inglesa. Igualmente, age a imaginação criadora dos advogados, servindo-se para o mesmo desiderato dos interditos possessórios.

Quando as Emendas de 1926 estancaram aquele expediente, imediatamente se cuidou de criar outro. Veio com a Constituição de 1934 o Mandado de Segurança, “para a defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade” (artigo 113, nº 33). Com esse, aliado ao Habeas Corpus (artigo 113, nº 23), armava-se o indivíduo de meios expeditos para a garantia de seus direitos, abrindo-se ao Judiciário o controle dos abusos de autoridade de toda espécie.

Esses dois instrumentos foram acolhidos pela Constituição de 1946.[1] Essa, na verdade, alargou-lhes o campo ao afirmar que “a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual” (artigo 141, parágrafo 4º), o que eliminava o bloqueio do controle pela invocação de “ato político”.

Não desapareceram esses writs do Direito Constitucional brasileiro, mesmo no período autoritário de vigência da Constituição de 1967, e depois, da Emenda 1/69, embora os Atos Institucionais os tenham de fato cerceado.