1. Colocação do tema

A questão relacionada com a (in)constitucionalidade da utilização de células-tronco embrionárias em pesquisas científicas e tratamentos terapêuticos materializou-se na seara judicial após dois meses da publicação da Lei 11.105, de 24 de março de 2005 — Lei de Biossegurança.

Mais precisamente em 31 de março de 2005, o então Procurador-Geral da República, Cláudio Lemos Fonteles, propôs junto ao Supremo Tribunal Federal a Ação Direita de Inconstitucionalidade 3.510 na qual pugna pela inconstitucionalidade do artigo 5^o da referida lei, que contém o seguinte teor, in verbis:

Art. 5^o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:

I — sejam embriões inviáveis; ou

II — sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.

§ 1^o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

§ 2^o Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.

§ 3^o É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei n^o 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

Conforme se extrai do relatório elaborado pelo ministro Carlos Britto,

[o] autor da ação argumenta que os dispositivos impugnados contrariam “a inviolabilidade do direito à vida, porque o embrião humano é vida humana, e faz ruir fundamento maior do Estado democrático de direito, que radica na preservação da dignidade da pessoa humana” (fl. 12).

Em seqüência, o subscritor da petição inicial diz que: a) “a vida humana acontece na, e a partir da, fecundação”, desenvolvendo-se continuamente; b) o zigoto, constituído por uma única célula, é um “ser embrionário”; c) é no momento da fecundação que a mulher engravida, acolhendo o zigoto e lhe proporcionando um ambiente próprio para o seu desenvolvimento; d) a pesquisa com células-tronco adultas é, objetiva e certamente, mais promissora do que a pesquisa com células-tronco embrionárias.[1]

Vê-se, portanto, que a tese de inconstitucionalidade tem como premissas básicas ofensas ao direito à vida e à dignidade humana.

De outra parte, a defesa da constitucionalidade das pesquisas asseverou, em conclusão, que, et litteris:

com fulcro no direito à saúde e no direito de livre expressão da atividade científica, a permissão para utilização de material embrionário, em vias de descarte, para fins de pesquisa e terapia consubstanciam-se em valores amparados constitucionalmente.[2]

Com essas considerações iniciais, busca-se verificar, na seqüência, se a resposta para o tema advém de um esforço hermenêutico constitucional ou de simples leitura dos dispositivos constitucionais, numa análise eloqüente e isenta de paixões pessoais.

2. Hermenêutica Constitucional

[...] invocando lição de Gomes Canotilho — para quem a questão do "método justo" em direito constitucional é um dos problemas mais controvertidos e difíceis da moderna doutrina juspublicística — devemos enfatizar que, atualmente, a interpretação das normas constitucionais é um conjunto de métodos, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios ou premissas — filosóficas, metodológicas, epistemológicas — diferentes mas, em geral, reciprocamente complementares, o que ressalta o caráter unitário da atividade interpretativa.

Em razão dessa variedade de meios hermenêuticos e do modo, até certo ponto desordenado, como são utilizados pelos seus operadores, o primeiro e grande problema com que se defrontam os intérpretes da constituição parece residir, de um lado e paradoxalmente, nessa riqueza de possibilidades e, de outro, na inexistência de critérios que possam validar a escolha dos seus instrumentos de trabalho e resolver os eventuais conflitos entre eles, seja em função dos casos a decidir, das normas a manejar ou, até mesmo, dos objetivos que pretendam alcançar em dada situação hermenêutica, o que, tudo somado, aponta para a necessidade de complementações e restrições recíprocas, num ir e vir ou balançar de olhos que tenha o seu eixo no valor justiça, em permanente configuração.