O estado falimentar do devedor é um pressuposto objetivo para a verificação da falência da sociedade empresária e do empresário individual, ou seja, para que haja a decretação da quebra do devedor se faz necessária a apuração de certos fatos e atos que dão ensejo e condicionam a qualidade falimentar do empresário.

A caracterização deste estado falimentar é objetiva, pois é a Lei 11.101/2005 que traz as configurações já predispostas. E é em razão desta presunção legal de quebra que o credor poderá pleitear a sentença de declaração da falência do devedor.

1. Insolvência

Desta forma, a insolvência do empresário é auferida juridicamente, ou seja, é uma presunção legal na qual em razão da impontualidade injustificada ou mesmo pela prática de atos considerados falimentares, que o devedor passa assinalar seu estado pré-falimentar.

Exatamente por isso, apenas interessa a insolvência jurídica do devedor empresário, sendo desta forma insignificante a apuração da insolvabilidade civil (fato), pois o legislador optou pelo pressuposto fático jurídico da quebra.

Para uma melhor visualização, cabe aqui traçar as diferenças da insolvência jurídica da insolvência civil (fato).

1.1 Insolvência Civil

A insolvência civil ainda conhecida como econômica, de fato e patrimonial é a condição sine qua non para que haja ação de insolvência civil disposta no Código de Processo Civil em seu artigo 748: “Dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor”. Nesse passo, a insolvência civil assenta-se na insuficiência patrimonial do devedor em saldar todas as suas dívidas, ainda que liquidado todo seu patrimônio. Em suma é a inferioridade do ativo em relação ao passivo do devedor.

1.2 Insolvência Jurídica

Já a insolvência jurídica não é demonstrada economicamente, visto que são as ocasiões e as condutas mencionadas no artigo 94 e seus incisos I, II e III da Lei 11.101/2005 que ensejam à condição de insolvabilidade do devedor empresário, dado a presunção de que a ocorrência destas situações geralmente é praticada por quem se encontra em insolvência.

2. Sistema de presunções legais

E é em função dá insolvência jurídica se apoiar num sistema de presunções legais, nota-se que em razão desta opção legislativa, mesmo que o devedor demonstre contabilmente que não esteja num estado de ruína econômica terá sua falência declarada. Por isso que é relativamente comum que ao final do processo falimentar tenha a existência de sobra de ativos, ou seja, as chamadas falências superavitárias. Porque a insolvência não é econômica, mas sim jurídica. Nesse mesmo sentido, Fábio Ulhoa Coelho afirma:

“Para que o devedor empresário seja submetido à execução por falência, é rigorosamente indiferente a prova da inferioridade do ativo em relação ao passivo. Nem se faz necessário demonstrar o estado patrimonial de insolvabilidade do devedor, para que se instaure a execução concursal falimentar; nem, por outro lado, se livra da execução concursal o devedor empresário que lograr demonstrar eventual superioridade de seu ativo em relação ao seu passivo, ao contrário do que ocorre com o devedor civil (CPC, artigo 756, II).”¹

A presunção da insolvência jurídica é autorizadora da falência do devedor empresário, e esta por sua vez apóia-se num sistema misto falimentar brasileiro. Visto que, há duas maneiras de se externar da intimidade da vida do empresário a presunção de insolvência jurídica autorizadora da quebra: pela Impontualidade injustificada (sem relevante razão de direito) e através dos atos ruinosos igualmente conhecidos como atos da falência.

A impontualidade injustificada é caracterizada nos termos dos incisos I e II do artigo 94 da Lei 11.101/2005. Já os atos ruinosos encontram respaldo legal nas alíneas do inciso III do artigo 94.

3. Impontualidade Injustificada

3.1 Impontualidade Injustificada do artigo 94, I

A impontualidade sem relevante razão de direito se mostra no momento em que o devedor empresário, não paga no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cambialmente, cujo valor supere a quantia de 40 (quarenta) salários mínimos na data do pedido de falência do empresário. Essa impontualidade, “por sua vez, exterioriza-se não pela mera cessação do pagamento, mas pelo protesto”², ou seja, mesmo que haja uma sentença judicial, essa deve ser levada ao protesto cambial, para que assim atenda o requisito condicionante da lei de falências. Através da certidão do protesto que o credor fundamentará o pedido de falência do devedor. Não é admitido nenhum outro meio de prova a não ser o protesto cambial (Lei 9.492/97). Pois, no sistema jurídico brasileiro presume-se que as obrigações são quesíveis, ou seja, o credor deve levar o título a protesto para que se configure a mora do devedor, assim assinalando a impontualidade. Cabe ainda lembrar que a lei alvitra a possibilidade da reunião de vários credores para alcançar o valor legal, permitindo assim o litisconsórcio ativo (artigo 94, parágrafo 1º).