O Conselho Nacional de Justiça, em sessão realizada no dia 29 de maio, entendeu, nos julgamentos dos Pedidos de Providências nºs 1.344, 1.345, 1.346 e 1.362, que a aposição de símbolos religiosos no âmbito de Fóruns e Tribunais revela-se compatível com a cláusula constitucional da separação Estado-Igreja, mostrando-se insuscetível, portanto, de lesionar os direitos de liberdade religiosa titularizados por ateus, agnósticos, humanistas seculares e pelos seguidores de crenças minoritárias e menos convencionais.

O fundamento adotado pelo Conselho Nacional de Justiça para justificar tal posicionamento apóia-se na afirmação de que tais símbolos religiosos se traduzem em verdadeiro traço cultural da sociedade brasileira, o que viabilizaria fossem eles fixados em locais públicos, sem que este comportamento estatal apresentasse aptidão para violar quaisquer direitos fundamentais daqueles cidadãos que são adeptos de diferentes convicções religiosas.

Muito embora respeitável, tal posicionamento, a nosso ver, fragiliza a cláusula da separação e, ao assim fazê-lo, culmina por restringir, de modo sensível e preocupante, o âmbito de proteção do princípio constitucional da liberdade religiosa.

Antes de abordar, especificamente, a questão pertinente à fixação de símbolos religiosos em locais públicos (e a alegação freqüentemente utilizada para legitimar tal conduta, no sentido de que símbolos religiosos podem se qualificar como elementos culturais), cumpre-nos assentar alguns marcos teóricos, a partir dos quais tentaremos equacionar a questão.

A primeira premissa a ser fixada é a de que a liberdade religiosa tem a natureza jurídica de um princípio fundamental. E esse específico enquadramento é derivado de uma série de fatores.

Em primeiro lugar, decorre de seu elevado grau de abstração e da considerável indeterminação de seu conteúdo. É dizer, apenas na análise de cada caso concreto é possível determinar até onde vai o conteúdo deste princípio fundamental, para se saber se, naquelas específicas situações, ele está sendo violado ou não.

Demais disso, a própria idéia de liberdade religiosa revela-se compatível com diversos graus de concretização, a depender das circunstâncias fáticas de cada caso concreto, o que não se coaduna com o conceito mesmo de “regras”, que só admitem seu cumprimento ou seu descumprimento, sem soluções intermediárias, ou de variadas intensidades de adequação (em teoria dos jogos, poder-se-ia afirmar que a aplicação das regras subsume-se à idéia de jogos de soma zero: “ou tudo, ou nada[1]”). Além do que, a liberdade religiosa desempenha um papel fundante dentro do ordenamento jurídico, inspirando e pautando a produção de diversas outras normas, inclusive de normas constitucionais, estas sim a consagrarem os direitos de liberdade religiosa e suas respectivas garantias fundamentais (dentro das quais se insere a cláusula da separação). Trata-se, aí, daquilo que Canotilho denomina “natureza normogenética”, a significar que “os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante”[2].

E mais: no que concerne especificamente à realidade brasileira, a liberdade religiosa qualifica-se como um princípio constitucional implícito. É que, ao contrário do que se verifica, por exemplo, com a liberdade de pensamento, expressamente consagrada no inciso IV do art. 5º da Carta Política (“é livre a manifestação do pensamento...”), não há, no texto da Constituição, qualquer dispositivo que a estabeleça expressamente.