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Conflito de artigos

Legalidade do uso de Medida Provisória em matéria tributária

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As medidas provisórias, que inicialmente foram idealizadas para curar os excessos e abusos na utilização dos decretos-leis, derivaram para o mesmo erro. Institucionalizou-se uma verdadeira legislação provisória com edições de inúmeras medidas provisórias, desconfigurando as situações excepcionais.

Desde sua criação em 1988, o grande número de medidas provisórias editadas evidencia o desvio da concepção do que seja urgente e relevante, requisitos necessários para a adoção de medidas provisórias, conforme preconiza o artigo 62 caput da Constituição Federal.

Além dos problemas relacionados com a corrente falta de critérios objetivos para se apurar a efetiva configuração dos requisitos constitucionais de relevância e urgência, surge, no campo do Direito Tributário, a questão a respeito da possibilidade ou não da utilização da medida provisória para a instituição ou majoração de tributos, mormente se levado em consideração que não havia previsão material expressa na Constituição quanto ao seu uso nessa seara antes da Emenda Constitucional 32, de 9 de setembro de 2001.

Com o advento da Emenda Constitucional 32, o artigo. 62, parágrafo 2º, da Carta Magna, foi introduzido com a intenção de deixar claro que a utilização da referida medida, na instituição ou majoração de tributos, tinha, desde então, previsão expressa, já que o legislador constituinte derivado ressalvou a sistemática de sua utilização em algumas hipóteses.

No entanto, sem embargo de a referida Emenda 32 ter modificado substancialmente o tratamento até então dispensado à medida provisória, estabelecendo, inclusive, limitações materiais objetivas quanto ao seu alcance (inexistentes à época), prevendo restrições legais mais rigorosas quanto à sua tramitação e eficácia, a discussão está longe de seu término. Isso porque uma Emenda – isso se estende a qualquer outra espécie legislativa – não pode afrontar as denominadas cláusulas pétreas sem padecer do vício de inconstitucionalidade.

No presente estudo, o exame da questão ficará restrito ao confronto do disposto no artigo 62, parágrafo 2º da Constituição Federal, com as disposições constitucionais pertinentes aos princípios da legalidade genérica (artigo 5º, inciso II) e da legalidade estrita (artigo 150, inciso I), reservando-se, para outra oportunidade, o cotejo do disposto no artigo 62, parágrafo 2º, da Constituição Federal, com o princípio da anterioridade.

Não se pode perder de vista que o princípio da legalidade tipificado no artigo 5o, inciso II, da Constituição Federal, é um sobre-princípio que tem status de direito fundamental. Irradia influência por todos os ramos do direito positivo brasileiro, não sendo possível pensar no surgimento de direitos subjetivos e de deveres correlatos sem que a lei os estipule. Como o objetivo primordial do direito é regrar a conduta, e ele o faz criando direitos e deveres correlativos, a relevância desse princípio transcende qualquer argumentação que pretenda enaltecê-lo. A diretriz da legalidade traduz norma jurídica de posição privilegiada que estipula limites objetivos. Para o direito tributário, contudo, aquele imperativo ganha feição de maior severidade, como se nota da redação do artigo 150, inciso I, da Constituição Federal.

Em outras palavras, quaisquer das pessoas políticas de direito constitucional interno somente poderá instituir tributos, isto é, descrever a regra-matriz de incidência, ou aumentar os existentes, majorando a base de cálculo ou a alíquota, mediante a expedição de lei, termo utilizado em sua acepção estrita.

 é bacharel em Direito pela Instituição Toledo de Ensino, mestre em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino, doutor em Direito do Estado (sub-área Direito Tributário) pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e procurador do estado de São Paulo desde 1994

Revista Consultor Jurídico, 21 de novembro de 2005, 18h20

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