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É constitucional

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A síntese de MONTESQUIEU é mais bem compreendida quando vista como proposição elementar, que era, de uma teoria política, antes que de teoria propriamente jurídica. O autor tinha os olhos postos na realidade política francesa, dentro da qual era ardoroso defensor do liberalismo na luta contra o absolutismo monárquico do Ancien Regime(14), segundo a moldura do conflito clássico entre liberdade e autoridade. Seu propósito original estava, assim, em combater o poder absoluto, menos que em preconizar uma técnica de organização racional das funções públicas. A idéia da tripartição dos poderes foi, portanto, o método lucubrado para a consecução de um fim maior: limitar o poder político.

Com a aparentemente exclusiva exceção de PASSERIN D’ ENTRÈVES,(15) é o que sempre professaram os estudiosos. Como afirma OTTO BACHOF: sentido de la división de poderes es impedir la concentración de poder y, con ello, un posible abuso del mismo”.(16)

No mesmo sentido, ouça-se CARRÉ DE MALBERG:

“Et d’ailleurs, toute la démonstration de Montesquieu tourne autour de cette idée principale: assurer la liberte des citoyens, em leus fournissant par la séparation des pouvoirs la garantie que chacun de ceux-ci sera exercé légalement. (...) Seule, en effet, la séparation des pouvoirs peut fournir aux gouvernés une garantie sérieuse et une protection efficace”.(16)

(“Aliás, toda a argumentação de Montesquieu gira em torno desta idéia principal: assegurar a liberdade dos cidadãos, fornecendo-lhes, por meio da separação dos poderes, a garantia de que cada um deles será exercido legalmente. (...) Portanto, somente a separação dos poderes pode dar aos governados uma garantia séria e uma proteção eficaz”).

Também, a HANS KELSEN:

“A significação histórica do princípio chamado ‘separação de poderes’ encontra-se precisamente no fato de que ele opera antes contra uma concentração que a favor de uma separação de poderes”.(17)

Mais enfáticos são ZAFFARONI e TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR. O primeiro acentua:

“(...) as palavras de Montesquieu são muito mais claras se forem consideradas como provindas de um sociólogo e não como texto dogmático, porque parte ele do reconhecimento de um fenômeno humano que não pode ser esquecido na medida em que se conserve um mínimo de contacto com a realidade: todo poder induz ao abuso.

(...)

Entendendo Montesquieu sociológica e politicamente -- e não jurídica ou formalmente -- não resta dúvida de que ele quer significar que o poder deve estar distribuído entre órgãos ou corpos, com capacidade de regerem-se de forma autônoma com relação a outros órgãos ou corpos, de modo que se elida a tendência ‘natural’ ao abuso”.(18)

Remata o segundo:

“Montesquieu, na verdade, via na divisão dos poderes muito mais um preceito de arte política do que um princípio jurídico. Ou seja, não se tratava de um princípio para a organização do sistema estatal e de distribuição de competências, mas um meio de se evitar o despotismo real. (...) Nesse sentido, o princípio não era de separação de poderes, mas de inibição de um pelo outro de forma recíproca”.(19)

A matriz histórica da separação dos Poderes há de ser, pois, reconduzida, no contexto da causa, ao alcance de instrumento político que lhe emprestava o autor que a consagrou como teoria: conter o poder, para garantir a liberdade. E esta a razão por que, em coerência com seus pressupostos teóricos e objetivos práticos, MONTESQUIEU jamais defendeu a idéia de uma separação absoluta e rígida entre os órgãos incumbidos de cada uma das funções estatais. Antes, chegou a fazer referência a mecanismos de relacionamento mútuo entre os poderes, a fim, precisamente, de lhes prevenir abusos no exercício. Contra a natural tendência de expansão do poder, era mister a criação de instrumentos que garantissem a subsistência do esquema tripartite de funções, impedindo que os representantes de uma delas se sobrepusessem aos demais. Doutro modo, o poder incontido sacrificaria a liberdade. E exemplo significativo de relações dessa espécie, colhido à obra do grande pensador francês, é a intervenção do Executivo no processo legislativo mediante o veto.(20)

Discorrendo sobre o pensamento de MONTESQUIEU, CARRÉ DE MALBERG realça-lhe essa idéia:

“La doctrine de Montesquieu se rattache donc essentiellement au système de l’ ‘État de droit’. Cependant, par la force des choses, cette doctrine, bien que visant principalement à sauvegarder la liberté civile, implique aussi certaines dispositions à prendre, em vue d’ assurer la liberté des autorités publiques elles-mêmes, dans leurs rapports les unes avec les autres, en tant qu’il s’agit, pour chacune d’elles, de l’exercice du pouvoir qui lui est spécialement attribué. C’est là un nouvel aspect, fort important, du sujet. En effet, la division des compétences et la spécialisation des fonctions ne saurient, à elles seules, suffire à réaliser la limtation des pouvoirs: pour que cette limitation se trouve assurée, il faut, em outre, qu’aucun des trois ordres de titulaires des pouvoirs ne possède ou ne puisse acquérir de supériorité, qui lui permettrait de dominer les deux autres et qui, par lá même, pourrait peu à peu dégénérer en omnipotence. Et pour cela, il est indispensable que les titulaires des trois pouvoirs soient, non seulement investis de compétences distinctes et séparées, mais encore rendus, par leur constitution organique, indépendants et comme égaux les uns vis-à-vis des autres. Ce n’est qu’à cette condition qu’ils pourront effectivement se limiter et s’arrêter entre eux”.(21)

Revista Consultor Jurídico, 14 de abril de 2005, 16h22

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