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Ato insignificante

Personalidade de acusado não importa se crime for irrelevante

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É inegável que o "Princípio da Insignificância" foi acolhido entre nós, como princípio básico informador do Direito Penal, pela melhor doutrina nacional (1), bem como pela jurisprudência (2), e o foi, pois o Direito Penal moderno só deve se ocupar de ações que representem ataque sério ao bem jurídico tutelado pela norma penal, eis que "o Direito Penal, como é sabido, diante de sua natureza subsidiária e fragmentária, só deve ir até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico, não se ocupando de bagatelas.

Para isso, é preciso considerar materialmente atípicas as condutas lesivas de inequívoca insignificância para a vida em sociedade. O juízo de tipicidade, para que tenha efetiva significância e não atinja fatos que devam ser estranhos ao direito penal, por sua aceitação pela sociedade ou dano socialmente irrelevante, deve entender o tipo na sua concepção material, como algo dotado de conteúdo valorativo, e não apenas sob seu aspecto formal.

A imperfeição do trabalho legislativo faz com que possam ser consideradas formalmente típicas condutas que, na verdade, deveriam estar excluídas do âmbito de proibição estabelecido pelo tipo penal. Ao realizar o trabalho de redação do tipo penal, o legislador apenas tem em mente os prejuízos relevantes que o comportamento incriminado possa causar à ordem jurídica e social. Todavia, não dispõe de meios para evitar que também sejam alcançados os casos leves.

O princípio da insignificância surge justamente para evitar situações dessa espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático e político-criminal de expressão da regra constitucional do nullum crimen sine lege, que nada mais faz do que revelar a natureza fragmentária e subsidiária do direito penal". (3)

Assim, como é o caso do princípio da insignificância, "existem efetivamente alguns princípios básicos que, por sua recepção na maioria dos ordenamentos jurídicos-penais positivos contemporâneos, pela significação política de seu aparecimento histórico ou de sua função social, e pela reconhecida importância de sua situação jurídica - condicionadora de derivações e efeitos relevantes - constituem um patamar indeclinável, com ilimitada valência na compreensão de todas as normas positivas. Tais princípios básicos, embora reconhecidos ou assimilados pelo Direito Penal, seja através de norma expressa, seja pelo conteúdo de muitas normas a eles adequadas, não deixam de ter um sentido programático, e aspiram ser plataforma mínima sobre a qual possa elaborar-se o Direito Penal de um Estado Democrático de Direito". (4)

Sem entrar no mérito da discussão sobre a natureza do princípio da insignificância, o fato é que tal princípio penetra no sistema penal, primordialmente (5), por meio da tipicidade. Para CLAUS ROXIN (6), criador do princípio, este funciona "como uma máxima de interpretação típica" (7), ou seja, uma interpretação restritiva do tipo penal orientada ao bem jurídico protegido, e, portanto, como um critério geral interpretativo de exclusão da tipicidade (8).

Assim, a insignificância está diretamente vinculada à tipicidade. Portanto, a consideração de uma conduta como penalmente insignificante leva à obrigatória consideração de atipicidade do ato.

Verifica-se, atualmente, a existência de uma corrente jurisprudencial (9) que vem exigindo, além do objetivo desvalor do resultado (ou mesmo da ação), outras circunstâncias para a aplicação do referido princípio, entre elas o desvalor da culpabilidade do agente (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos do crime, conseqüências, circunstâncias, etc, nos termos do art. 59 do C.P.) (10), o que, ao meu ver, não encontra guarida no sistema penal e nem na própria ratio do princípio da insignificância, conforme abaixo mencionado. Vejamos.

A teoria geral do delito (ou sistema do fato punível (11)), como produto do método dogmático jurídico-penal (12) que, partindo da lei, ordenou e sistematizou todas as regras jurídicas que condicionam a responsabilidade penal, tem como finalidade básica e principal o estudo dos elementos do conceito de delito que "son comunes a todos los hechos punibles" (13), ou seja, "su sentido no es outro sino la explicación del delito como suma de todos los delitos existentes y sólo de ellos, es decir, su exposición institucional, que lo diferencia de otras categorías jurídicas y recoge los rasgos y elementos comunes de las concretas fuguras delictivas. Su objeto, por consiguiente, es "el tipo general de delito", según se há afirmado. De aquí que quepa decir que la teoría jurídica del delito es la "lógica del delito puro" - valga la expresión - no empírico, que recoge lo que de universal y común tienem los delitos en particular, y lo que los distingue de otros entes jurídicos." (14).

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 é juiz de Direito em São Paulo

Revista Consultor Jurídico, 14 de janeiro de 2002, 15h52

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