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Manipulação de efeitos (1)

'A lei que prevê a argüição viola vários valores constitucionais'

A Constituição Federal é a norma fundamental, ou seja, é nela que buscamos fundamento de validade das normas existentes no ordenamento jurídico(2), ocupando o último escalão da pirâmide de Kelsen. Todas as situações jurídicas devem com ela guardar relação de compatibilidade, sob pena de nulidade(3).

Na verdade, como bem assentado por José Afonso da Silva(4), "todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se se conformarem com as normas da Constituição Federal".

No sistema constitucional pátrio está presente a característica da rigidez da Constituição(5), sobressaindo-se o princípio da supremacia das normas constitucionais, que na representação idealizada por Pinto Ferreira(6) é "como uma pedra angular, em que assenta o edifício do moderno direito político".

Com o escopo de assegurar essa supremacia constitucional, há previsão na própria Carta Fundamental de toda uma "mecânica voltada a policiar a ordem jurídica"(7), tanto no que concerne ao controle da constitucionalidade propriamente dito, como no tocante à tarefa específica de dar efetividade às normas constitucionais.

Quanto à inconstitucionalidade, podemos dizer que consiste na incompatibilidade do conteúdo de determinado ato normativo ou comportamento(8), ou do seu processo de elaboração(9) com a Constituição Federal.

Regina Macedo Nery Ferrari salienta que "inconstitucional pode ser a ação ou omissão que ofende, no todo ou em parte a Constituição" (10). É dizer, há também inconstitucionalidade quando ocorre a omissão do Poder Público que deixa de regulamentar dispositivo constitucional. "A incompatibilidade entre a conduta positiva exigida pela constituição e a conduta negativa do Poder Público omisso, configura-se na chamada inconstitucionalidade por omissão"(11).

De antemão, já salientamos que a inconstitucionalidade não se confunde com o descumprimento de preceito fundamental. "O conceito de "descumprimento" ultrapassa o âmbito da mera inconstitucionalidade, podendo açabancar até mesmo fatos do mundo concreto contrários à "realidade" constitucional (realidade normativa, mundo do dever ser)" (12).

Pode-se dizer que o descumprimento não se trata especificamente de uma inconstitucionalidade, tampouco de uma contrariedade à Constituição, mas de violação a determinados preceitos, os fundamentais. É dizer, trata-se de uma incompatibilidade com parâmetro mais restrito que a inconstitucionalidade, de âmbito menor.

Em ambas hipóteses há incompatibilidade com a Constituição Federal, e urge ser expurgada do ordenamento jurídico. Com esta finalidade, sanando o vício de inconstitucionalidade e aplicando a sanção de nulidade existe o controle de constitucionalidade, que no ordenamento pátrio é misto ou híbrido(13), por existirem dois métodos ou sistemas para o exercício do controle repressivo de constitucionalidade(14): o concentrado (ou reservado(15), ou via de ação, ou abstrato, ou direto); e o difuso (ou aberto, ou via de exceção ou defesa, ou descentralizado(16)).

O controle difuso tem como característica a potencialidade de ser encetado por qualquer juiz ou tribunal, diante de um determinado caso concreto(17), que decidirá sobre a compatibilidade de determinado ato com a Constituição Federal, como questão prévia, imprescindível ao julgamento da lide(18). Neste a declaração de inconstitucionalidade não constitui objeto principal da ação, configurando-se como questão prejudicial, ou seja, "questão de direito substantivo de que depende a decisão final a tomar no processo" (19) e que fará parte da motivação do decisium, em julgamento incidenter tantum.

A decisão judicial, prolatada em processo no qual foi encetado esse controle, fará coisa julgada entre as partes e com relação restrita ao caso concreto apresentado em juízo, não vinculando outras decisões. Declarado inconstitucional, o ato normativo somente poderá ter suspensa sua execução caso a inconstitucionalidade seja definitivamente reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, e após a edição de resolução do Senado, nos termos do artigo 52, X, da Constituição Federal.

No controle concentrado de constitucionalidade, diferentemente, procura-se obter a declaração de inconstitucionalidade de um ato normativo em tese ou omissão(20), independentemente da existência de uma lide. Já nessa via de controle, o próprio pedido da ação intentada será a inconstitucionalidade do ato, que deverá ser declarada no dispositivo da decisão, em julgamento principaliter.

No controle direto temos: a ação declaratória de constitucionalidade, a ação direta de inconstitucionalidade por ação e omissão, a ação direta interventiva e a argüição de descumprimento de preceito fundamental.

Revista Consultor Jurídico, 3 de janeiro de 2002, 14h33

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