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Tutela antecipada

'Há casos que dispensam prova inequívoca para concessão de tutela'.

O instituto da tutela antecipada, regulamentada no Brasil através da Lei 8.952, de 13.12.94, modificou o artigo 273, do Código de Processo Civil, representando uma das mais revolucionárias alterações do nosso ordenamento processual.

Não se buscou mera simplificação ou agilização do sistema processual, mas verdadeira contemplação do direito material, de maneira célere, sem prejuízo da segurança das relações, pois conforme leciona Carnelutti, o tempo é inimigo do direito, contra o qual o juiz deve travar uma guerra sem tréguas.

Entre nós, a busca por uma prestação jurisdicional mais célere foi iniciada com a possibilidade de julgamento antecipado da lide, mas a medida mostrou-se tímida e suscetível ao abuso do direito de defesa, para se atingir o bem da vida.

Outras medidas de caráter antecipatório e satisfativo vieram a ser concedidas pelo Judiciário, dentro do seu Poder Geral de Cautela, enfrentando resistências doutrinárias e jurisprudenciais.

O legislador, por sua vez, passou a admitir liminares satisfativas em ações possessórias de força nova (art. 928, do CPC), nos contratos de alienação fiduciária (busca e apreensão do Dec. Lei 911/69), nas ações relacionadas ao direito do consumidor (art. 84, da lei 8078/90) e nas ações de despejo (art. 59 da lei 8245/91).

De acordo com orientação jurisprudencial majoritária as instituições financeiras, enquanto fornecedoras de produtos e serviços a consumidor final (pessoa física ou jurídica), igualmente estão sujeitas às regras da Lei 8.078/90 (CDC), inclusive quanto à antecipação da tutela. Há que se observar, porém, que não se admite o levantamento de depósito em dinheiro, sem a prestação de caução idônea.

Mas, apesar da constante preocupação em ver resolvidos os litígios, inclusive com o deferimento de tutelas antecipatórias, há em sentido contrário a preocupação do exame com a irreparabilidade do dano e das dificuldades de reparação.

Tal preocupação, em se manter o fiel da balança, passou a levar em conta as conseqüências danosas causadas pela negativa da tutela em confronto com aquelas causadas com a sua concessão, bem como a avaliação da compatibilidade entre o pedido e suas conseqüências, pois se o prejuízo for maior do que o direito lesado, não se poderia conceder a tutela.

Nem se diga que a simples revogação do ato afasta as conseqüências do dano, pois em certas situações os resultados são tão prejudiciais que mesmo eventual reforma não impedirá a ocorrência dos danos, justificando o prudente e cauteloso exame do pedido de liminar.

Por estas razões a doutrina se mostra vacilante quanto às conseqüências da reversibilidade e "não admite a antecipação quando a reversibilidade só puder ser reparada em dinheiro..". Sérgio Bermudes, in A Reforma do CPC, Ed. Saraiva, em sentido contrário, se legitima a "reversibilidade através das perdas e danos", de acordo com o Prof. Arruda Alvim, posição a que nos filiamos.

Ademais, o sistemático indeferimento dos pedidos de tutela, quando úteis e necessários, pelo argumento do risco da irreversibilidade poderá ensejar o descaso e sub aproveitamento do instituto, desestimulando o praticante do direito.

As lacunas existentes permitiram a criação de medidas cautelares inominadas e mandados de segurança, nem sempre ajustados de maneira perfeita aos casos concretos, utilizados mais como forma de impedir a ocorrência de um dano irreparável ou de difícil reparação.

Já a antecipação satisfativa de direito material (art. 273, CPC) deduzida em ação de conhecimento, vem preenchendo expressivo vazio até então existente, reservando-se às cautelares, sem caráter satisfativo, o atendimento do direito bastando que se encontrem presentes os requisitos do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora". Enquanto a antecipação punitiva, que decorre do abuso de direito, visa coibir a prática de recursos defensivos protelatórios e abuso do direito de defesa.

Não é demais lembrar que a cautelar previne (é meio) e visa atingir a futura tutela (fim), enquanto na tutela antecipatória se exige o fumus boni iuris qualificado (com prova inequívoca e verossimilhança das alegações), para se conseguir o próprio direito material de forma antecipada.

No que toca ao pedido da tutela e seu exame verificamos que o próprio texto legal se encarrega de enunciar os pressupostos essenciais, a saber:

I - a iniciativa da parte;

II - a possibilidade de deferimento parcial;

III - a antecipação da tutela material.

I - Da iniciativa

A iniciativa da tutela é reservada à parte interessada, não podendo o magistrado determiná-la de ofício, ainda que útil ou necessária.

Entendemos, data vênia que o pedido possa ser formulado pelo autor ou pelo réu, em especial nas ações dúplices, pelo denunciante, denunciado, opoente, reconvinte e substituto processual, incluindo o Ministério Público, conforme orienta Nelson Nery Jr.

Revista Consultor Jurídico, 27 de julho de 2001, 15h20

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