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Arbitragem

'Inexiste exclusividade absoluta do Judiciário para a jurisdição'.

Muito se tem debatido na doutrina nacional a respeito da natureza jurídica da arbitragem após o advento da Lei 9.307/96. Opiniões de peso afirmam que se trata de natureza jurídica contratual(1). Outros, com igual autoridade, propugnam pelo caráter jurisdicional da arbitragem(2). Por fim, ainda há aqueles que sustentam pela natureza jurídica mista(3) (contratual e jurisdicional). Porém, apesar destas diferentes opiniões, cresce hoje no Brasil a corrente filiada à jurisdicionalidade, e não poderia ser de outra forma.

Questão fundamental para se definir se algum instituto é jurisdicional ou não, é se ter o exato conceito do que é jurisdição. Jurisdição é uma das formas de heterocomposição de litígios. A heterocomposição, por sua vez, acontece quando a solução é determinada por um terceiro alheio ao conflito. Ao lado da jurisdição, aparecem como forma de heterocomposição a mediação e o arbitramento.

A jurisdição caracteriza-se especialmente pela composição da lide através do Estado, que faz às vezes do terceiro alheio às partes. Este, através de pessoas especialmente autorizadas para agir em seu nome, diz qual é a solução mais adequada para a resolução do problema instaurado, sempre se pautando no seu próprio direito objetivo, visando manter a paz social, única capaz de assegurar sua existência e a convivência mútua dos seres humanos.

O surgimento da jurisdição foi uma necessidade. Antes do seu surgimento, uma disputa de interesses havida entre homens resolvia-se, como lembra HÉLIO TORNAGHI(4), por uma solução puramente física ou caritativa (consistente na renúncia do próprio interesse), que, "nem sempre assegura a justiça" e somente induz ao caos social. Por isso, o homem, pelo seu senso natural de auto-preservação, rapidamente, tendeu a procurar um modo mais utilitário de resolver seus conflitos. A transação, em que há concessões recíprocas, assim como a mediação, "em que se usa a intermediação de um agente, não para ditar e impor a solução autoritária do conflito, mas para conduzir negocialmente os litigantes e a reduzirem suas divergências e a encontrarem, por eles mesmos, um ponto de entendimento", como diz o mesmo autor, são líricas, anódinas, quando desrespeitadas, pois "a simples solução teórica dos antagonismos, ainda quando perfeitamente justa, será inócua se não for imposta coativamente. Por isso, o Estado, fiador da segurança comum, chamou a si a função de declarar e de impor o Direito, isto é, a jurisdição"(5).

Inicialmente, como se vê, a jurisdição foi concebida como monopólio do Estado, pois somente seus órgãos diretos a exerciam. Porém, tempos houve em que este a concedeu a particulares ou a outras instituições(6), como era o caso da jurisdição feudal e da eclesiástica, vigente no Brasil durante o período monárquico(7). Nestes casos, o poder jurisdicional exercido era reconhecido pelo Estado como válido, como se o mesmo fosse.

Daqueles dias até hoje, muita coisa mudou. O mundo se globalizou e a organização do Estado evoluiu e se complicou. Diante da ineficiência prática das diversas tentativas deste em manter a paz social e aplicar o direito objetivo, o mesmo se viu obrigado a deixar de reconhecer a jurisdição exercida pelos particulares e pelas outras instituições, e chamou este encargo unicamente para si.

Dentre as várias maneiras teorizadas para, então, cumprir as suas precípuas funções, destacou-se o modelo da separação dos poderes concebido por Montesquieu, na obra "O espírito das Leis", "que consiste em distinguir três funções estatais, quais sejam, legislação, administração e jurisdição, que devem ser atribuídas a três órgãos autônomos entre si, que as exercerão com exclusividade"(8).

Com a instalação deste modelo de organização, o poder soberano estatal destina a função jurisdicional ao Poder Judiciário; como é o caso do Brasil. A Constituição atribui o "dizer o direito" unicamente a determinados órgãos pertencentes ao Judiciário, cercando-os de várias garantias e, ao mesmo tempo, exigindo-lhes uma série de comportamentos (imparcialidade, preparo técnico, exclusividade etc.), para que realmente impere a vontade da lei, última expressão do próprio povo.

Entretanto, casos há em que o próprio poder soberano, pela Constituição, permite que outros poderes, também representantes do Estado, exerçam a função jurisdicional, ou mesmo que, o poder judiciário exerça, por exemplo, função legislativa. São exemplos disto o julgamento pelo Senado dos crimes de responsabilidade do Presidente da República (artigo 52, I, CF), a elaboração dos regimentos internos pelos próprios Tribunais (artigo 96, CF), dentre outros. É o que ALEXANDRE DE MORAES(9) conceitua como funções típicas e funções atípicas dos poderes.

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Revista Consultor Jurídico, 3 de julho de 2001, 17h54

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