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Família: Ações Cautelares

Ações Cautelares no Direito de Família

O desembargador Wilson Marques, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, compara as leis brasileiras no que se referem à família e sucessões com as de Portugal e Itália e destaca a importância das modificações introduzidas no Código de Processo Civil no sentido de agilizar o trâmite de um processo e dar mais fundamento legal ao que se é exigido.

Ele cita a lei 8.952 do Código de Processo Civil sobre tutela, que agiliza a avaliação dos bens de um casal em separação, e elogia as mudan-ças feitas na legislação brasileira. A íntegra de seu comentário vem a seguir:

AS AÇÕES CAUTELARES NO DIREITO DE FAMÍLIA

Conceito:

Ação cautelar é a ação que visa garantir resultado útil à tutela de outra natureza (de conhecimento, ou de execução). Presta-se uma tutela - cautelar - com a finalidade de garantir, através dela, a efetividade de outra tutela - de conhecimento ou de execução.

A liminar

Reunidos os requisitos legais - fumus boni juris e periculum in mora - o juiz, se o perigo for tal que não se possa sequer esperar que se chegue ao fim do procedimento acautelatório, defere desde logo ou após justificação prévia, a medida cautelar, depois de ouvir o réu, ou sem ouvi-lo, se verificar que "este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz..." (artigo 804)

As Ações Cautelares Nominadas no Direito de Família

O uso das ações cautelares nominadas, próprias do Direito de Família, de que passaremos a tratar, obviamente não exclui a utilização, quando for o caso, das ações cautelares inominadas e das ações cautelares nominadas outras, que poderíamos chamar de gerais: Assim, v.g. na execução de alimentos por quantia certa - artigo 732 - o arresto, o seqüestro, a caução, etc. etc.

Não obstante, interessa-nos, mais, no momento, as primeiras, ou seja as ações cautelares nominadas específicas do Direito de Família, sobre as quais passaremos a tecer breves considerações:

1. A SEPARAÇÃO DE CORPOS

Código Civil, artigo 223

Código de Processo Civil, artigo 888,VI.

Conquanto tratada, no Código, como espécie do gênero ação cautelar, com a designação um tanto imprópria de "afastamento de um dos cônjuges da morada do casal" (artigo 888,VI) a separação de corpos não ostenta aquela natureza jurídica, pois a medida não tem a finalida-de de garantir resultado útil à tutela de outra natureza - a separação judicial, o divórcio, a anulação de casamento etc. - o que, como já se viu, constitui a característica fundamental de qualquer ação cautelar genuína.

Com efeito, para que se atinja, com aquelas ações - separação judicial, divórcio, anulação de casamento, etc. - o resultado visado, pouco importa que os corpos estejam juntos, separados e até...interpenetrados.

Na verdade, o que se pretende, com a Separação de Corpos, é a antecipação de um dos efeitos da dissolução da sociedade conjugal ou do casamento - a cessação do dever de satisfazer o debitum conju-gale e, eventualmente, mas não necessariamente, também, o de vida em comum, no domicílio conjugal - o que implica em dizer que a Separação de Corpos participa da natureza jurídica da antecipação da tutela de mérito, regulada no artigo 273, e não de verdadeira e própria ação cautelar, como tal regulada no artigo 888,VI.

O Código brasileiro não faz, mas o italiano faz a distinção entre o que denomina de provvedimenti presidenziali - artigo 708 - (também chamados antecipatori o interinali) incluídos na disciplina das ações do Direito de Família - com os provvedimenti cautelari, tratados em capítulo diferente.

Sobre o assunto há obra clássica de Mandrioli, intitulada Per una Nozione Strutturale dei Provvedimenti Antecipatori o Interinali, onde o autor fundamenta cientificamente a distinção entre os provimentos cautelares e os interinais não cautelares, incluindo expressamente a separação de corpos no elenco daqueles Provvedimenti Antecipatori o Interinali.

Da circunstância de não ostentar a separação de corpos natureza jurídica cautelar decorrem conseqüências importantes:

A primeira delas consiste em que a duração do decreto que concede a separação de corpos, ou, para usar a nomenclatura do Código, deter-mina ou autoriza o afastamento de um dos cônjuges da morada do casal, deve estender-se até o trânsito em julgado da sentença que venha a ser proferida na causa principal, ficando assim imune à revogações ou modificações, não se lhe aplicando, portanto, o artigo 807, que permite, em relação às verdadeiras medidas cautelares, que sejam "a qualquer tempo...revogadas ou modificadas".

A segunda - desnecessidade de ser proposta a ação principal no prazo de 30 dias, sob pena de cessação da eficácia da medida (artigos 806 e 808, I) - presta-se a controvérsias.

Mas da premissa de que partimos - a separação de corpos não ostenta natureza cautelar - a conclusão a que se deve chegar é a de que quem a obteve não tem o ônus de propor a ação principal, dentro do prazo legal, para atender a dispositivo que trata daquilo que a separação de corpos não é: medida cautelar.

Revista Consultor Jurídico, 5 de outubro de 2000, 13h44

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