Prefeituras ignoram tema do STF, e TJ-SP manda nomear aprovadas em concursos

Com repercussão geral, o Tema 161 do Supremo Tribunal Federal é claro no sentido de que “o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação”. Porém, uma médica e uma música nessa situação precisaram impetrar mandados de segurança para serem nomeadas, respectivamente, pelas prefeituras de São Vicente e de Santos (SP).

Prefeitura de São Vicente não nomeou médica aprovada em concurso e alegou que nomeação depende do interesse público

Os casos das impetrantes chamam ainda mais a atenção porque ambas foram aprovadas em primeiro lugar para a única vaga prevista para os cargos almejados: médico ginecologista colposcopista e músico instrumentista de oboé com corne inglês. Submetidos ao reexame necessário, os mandados de segurança concedidos em primeiro grau foram referendados pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

No caso da médica, a Prefeitura de São Vicente homologou o concurso em março de 2020, com prazo de validade de dois anos, sendo prorrogado por mais dois anos, sem que houvesse a nomeação ao final do segundo período. A candidata impetrou o mandado de segurança para ser nomeada e o município alegou ter o “direito” de apenas proceder às nomeações em número que atenda ao interesse e às necessidades do serviço público.

“A aprovação em concurso público dentro do número de vagas ofertadas no edital não gera mera expectativa de direito, ficando à mercê da conveniência da Administração, mas, sim, direito líquido e certo à nomeação”, decidiu o juiz Leonardo de Mello Gonçalves, da Vara da Fazenda Pública de São Vicente, ao conceder a segurança. Além do reexame necessário da sentença, o Poder Público municipal recorreu dela.

“Sem qualquer justificativa plausível e motivada, após decorrido todo o prazo previsto no edital (incluindo o da prorrogação), o município não efetivou a nomeação da impetrante ao cargo para o qual foi aprovada, caracterizando o seu direito líquido e certo”, destacou o desembargador Oscild de Lima Júnior, da 11ª Câmara de Direito Público do TJ-SP, ao confirmar a decisão de primeiro grau.

Relator da apelação, Lima Júnior observou que, ao abrir o concurso e determinar o número de vagas pelas quais os candidatos concorreriam, a Administração se vinculou ao preenchimento de todas elas. “A discricionariedade, nesses casos, se dá quando da abertura do concurso, para definir o número de vagas que entende adequado e oportuno às necessidades do interesse público”.

Na conclusão de seu voto, que foi acompanhado pelos desembargadores Ricardo Dip e Jarbas Gomes, o relator foi taxativo: “A aprovação em concurso público dentro do número de vagas ofertadas no edital não gera mera expectativa de direito, mas, sim, direito líquido e certo à nomeação”. O município de São Vicente ainda está no prazo de interposição de eventual recurso ao acórdão.

Sem fato excepcional

O mandado de segurança da música foi concedido pelo juiz André Luis Maciel Carneiro, da 2ª Vara da Fazenda Pública de Santos. Segundo ele, além do direito líquido e certo da candidata em ser nomeada, a prefeitura, “ao não prestar suas informações, deixou de indicar a existência de situação excepcional que justificasse sua falta ao dever de nomear a impetrante no prazo de validade do concurso, mesmo após a sua prorrogação”.

O município não apelou, sendo a sentença submetida apenas ao reexame necessário em segunda instância por força legal. Sob a relatoria da desembargadora Silvana Malandrino Mollo, a 3ª Câmara de Direito Público do TJ-SP ratificou a concessão do mandado de segurança com base na tese fixada pelo STF no Recurso Extraordinário 598.099, julgado sob a sistemática de repercussão geral (Tema 161).

“Diante da existência de direito subjetivo da impetrante, era mesmo de rigor a concessão da segurança para nomeação ao cargo de músico instrumentista — oboé com corne inglês”, concluiu a relatora. Os desembargadores José Luiz Gavião de Almeida e Camargo Pereira seguiram o voto de Mollo. O posto em disputa no certame público faz parte da Orquestra Sinfônica Municipal de Santos.

Depende do caixa

A Prefeitura de São Vicente informou por meio de comunicado que as nomeações de candidatos aprovados em concursos públicos são feitas conforme a disponibilidade orçamentária e financeira do município, respeitando os critérios de classificação. Sobre o caso da médica, ressaltou que apresentará defesa diante das alegações da candidata e cumprirá as determinações dos órgãos judiciais.

Segundo nota da Prefeitura de Santos, ela nomeia os aprovados dentro do número de vagas previsto em cada edital, conforme estabelece a legislação. No episódio da música, como não houve liminar, a Administração não contestou o mandado de segurança. Com a procedência da ação, sem interposição de recurso pelo município, seguida de sua confirmação pelo TJ-SP, a prefeitura aguarda ser intimada do acórdão para cumpri-lo.

Processo 1008574-34.2024.8.26.0590
Processo 1031713-02.2024.8.26.0562