A indevida substituição da prova judicial por elementos informativos

O presente artigo tem por objeto realizar uma análise crítica do entendimento recentemente firmado pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça [1], no sentido de que “a leitura de depoimento prestado pela vítima em sede policial durante a audiência de instrução e julgamento não configura nulidade processual, salvo se ficar demonstrado efetivo prejuízo ao réu”. A controvérsia suscitada por tal posicionamento impõe uma reflexão aprofundada à luz dos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, de modo a avaliar se a orientação jurisprudencial em questão preserva as garantias fundamentais do imputado ou se, ao contrário, contribui para o esvaziamento do sistema acusatório e da lógica democrática do processo penal.

Apesar dos avanços tecnológicos que vêm transformando o campo da prova penal — com a crescente incorporação de elementos como registros audiovisuais, dados digitais e perícias complexas —, a prova testemunhal ainda ocupa papel central na elucidação de delitos, especialmente no contexto da chamada criminalidade de rua. Nesses casos, a palavra da vítima ou das testemunhas frequentemente se torna o principal ou único elemento de convicção disponível ao juízo. Essa realidade impõe que a produção da prova oral seja realizada com rigor técnico e observância estrita das garantias processuais, uma vez que qualquer vício em sua colheita pode comprometer a legitimidade da decisão judicial que dela se origina.

A audiência de instrução, debates e julgamento configura-se como o núcleo essencial da atividade probatória no processo penal tradicional, sendo o momento em que se concretiza, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, a formação da convicção judicial. Esse ato inicia-se, de modo protocolar, com a leitura da denúncia, de forma a garantir que todos os sujeitos processuais tenham ciência inequívoca dos fatos imputados.

É certo que, em diversas situações, a simples leitura da denúncia não se mostra suficiente para que vítimas e testemunhas rememorem com precisão os fatos ali descritos, sobretudo diante da morosidade que, infelizmente, ainda marca boa parte dos processos penais. A defasagem temporal entre o evento delituoso e a realização da audiência de instrução pode comprometer a exatidão das memórias individuais, fenômeno natural da condição humana. No entanto, essa limitação não pode servir de justificativa para flexibilizar, indevidamente, o padrão de exigência probatória que deve embasar uma condenação criminal.

A resposta jurisdicional deve continuar pautada por provas válidas e produzidas sob contraditório. A audiência de instrução existe exatamente para permitir que tais provas sejam colhidas de forma legítima, e não como um simples ato de validação de elementos colhidos na fase inquisitorial. Aceitar o contrário equivaleria a esvaziar o sentido dessa etapa processual e fragilizar, em última instância, as garantias fundamentais do processo penal acusatório.

Nessa esteira, sobre os testemunhos ouvidos em sede policial, leciona Lopes Jr.: “a repetição da prova, na verdade, produção em audiência, é fator de validade desta prova e também condição exigida para que possa ser valorada na sentença. Não cumpre esse requisito de repetição a mera leitura do testemunho anteriormente realizado, seja pelo juiz ou pelas partes. Isso é reprodução, e não repetição” [2].

Falácia

É precisamente na audiência de instrução e julgamento que se materializa uma das garantias essenciais da defesa: o direito de contraditar, de forma ampla e efetiva, as testemunhas e a vítima arroladas pela acusação. Trata-se de momento processual privilegiado para que a defesa possa identificar, expor e explorar eventuais contradições entre as declarações prestadas em juízo e aquelas anteriormente consignadas na fase inquisitorial.

É mera falácia a argumentação de que o contraditório e a ampla defesa estariam plenamente resguardados pelo simples fato de a defesa poder formular perguntas às testemunhas durante a audiência de instrução e julgamento. Essa visão revela-se limitada, pois ignora que o cerne dessas garantias processuais consiste não apenas na oportunidade de questionar, mas também na preservação da integridade e da espontaneidade da prova.

A leitura do depoimento inquisitorial compromete a genuinidade do testemunho, influenciando a memória e a narrativa da testemunha. Dessa forma, a defesa acaba sendo colocada em situação desigual, pois atua sobre um depoimento já balizado e moldado, o que fere o princípio do contraditório na sua vertente material. Assim, a mera possibilidade de inquirição durante a audiência não supre a necessidade de garantir um processo equitativo, que respeite a formação autônoma e imparcial da prova.

Se ao depoente não é permitido consultar apontamentos escritos durante sua oitiva, afigura-se incoerente autorizar que tenha acesso ao teor integral de seu depoimento anterior, prestado sem a presença da defesa e, portanto, sem o controle do contraditório. Tal prática compromete a espontaneidade do testemunho em juízo e desnatura a própria finalidade da audiência de instrução, que deve se pautar na colheita de provas efetivas e juridicamente válidas.

De mais a mais, impende problematizar o grau de confiabilidade das declarações colhidas durante a fase inquisitorial. Como adverte Bernd Schünemann, todo registro de inquirição realizado exclusivamente por agentes estatais e sem a participação da defesa tende, de forma sistemática, a confirmar as hipóteses e conjecturas previamente formuladas por esses próprios agentes sobre os fatos e sobre a autoria delitiva. Tal distorção — que ocorre de maneira inconsciente — não pode ser eliminada pela simples imposição de um dever formal de objetividade, sendo, portanto, um vício estrutural que impõe prudência na valoração dos elementos produzidos na fase investigatória e reafirma a importância do contraditório como instrumento indispensável para a formação de uma prova válida [3].

Por fim, pontua-se que a exigência de demonstração de prejuízo para o reconhecimento da nulidade decorrente da leitura do depoimento prestado em sede policial durante a audiência de instrução, conforme decidido pela 5ª Turma do STJ no julgamento em análise, insere-se em uma preocupante tendência de flexibilização das nulidades absolutas em nome de uma suposta “eficiência” da persecução penal, amparada por discursos como o dos “prejuízos indemonstrados”.

Tal orientação não apenas mitiga a rigidez de formas que resguardam direitos processuais fundamentais, como também esvazia o conteúdo essencial de garantias constitucionais como o contraditório e a ampla defesa — cuja violação, por sua própria natureza, configura nulidade absoluta e cujo prejuízo é, portanto, presumido.

Ao permitir que a recordação dos fatos seja orientada por declarações pretéritas, tomadas sem o crivo do contraditório, o processo se distancia de sua finalidade garantista e aproxima-se de uma lógica inquisitorial, na qual elementos meramente informativos passam a ocupar indevidamente o lugar de provas judiciais.

[1] Processo em segredo de justiça, rel. ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, por unanimidade, julgado em 14/4/2025, DJE 25/4/2025.

[2] Cf. LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2024, p.172.

[3] SCHUNEMANN, Bernd. O juiz como um terceiro manipulado no processo penal? Uma confirmação empírica dos efeitos perseverança e aliança. In: SCHUNEMANN, Bernd; GRECO, Luís (Coord.). Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. São Paulo: Marcial Pons, 2013, p. 231.