Juízo de equidade na exclusão de coexecutado em execução fiscal: tese do Tema 1.265/STJ

No julgamento do Recurso Especial nº 2.097.166-PR [1], em 14 de maio de 2025, a 1ª Seção do STJ (Superior Tribunal de Justiça) firmou a tese do Tema Repetitivo 1.265 [2], segundo a qual, quando a exceção de pré-executividade resultar apenas na exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, os honorários advocatícios devem ser fixados por apreciação equitativa, conforme o § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil [3], diante da impossibilidade de mensuração do proveito econômico obtido com a decisão judicial.

A tese foi fixada para uniformizar o entendimento sobre a fixação de honorários advocatícios nos casos em que o coexecutado, ao apresentar a exceção de pré-executividade com prova documental sobre a sua ilegitimidade passiva, é excluído da execução fiscal, embora o crédito fazendário continue sendo exigido dos demais devedores.

A exceção de pré-executividade é um meio de defesa utilizado na execução fiscal para alegar questões que podem ser analisadas de ofício pelo juiz, sem necessidade dilação probatória, como a ilegitimidade de parte ou os vícios formais na Certidão de Dívida Ativa. Consiste em petição incidental distinta dos embargos à execução e requer, para o seu acolhimento, a existência de prova documental pré-constituída.

O entendimento inicial limitava a exceção de pré-executividade às matérias que o juiz pudesse conhecer de ofício. Com a evolução da jurisprudência, esse alcance foi ampliado. Atualmente, admite-se o uso da exceção de pré-executividade para qualquer questão que possa ser comprovada com prova documental, desde que não exija a produção de prova oral ou pericial.

Antes da definição do entendimento no Tema Repetitivo 1.265 do Superior Tribunal de Justiça, havia duas correntes principais sobre como estimar o proveito econômico obtido com a exclusão do coexecutado da execução fiscal. A primeira corrente sugeria calcular os honorários advocatícios com base em percentual aplicado sobre o valor total do crédito fazendário. A segunda corrente propunha dividir igualmente esse valor entre todos os devedores, atribuindo ao excluído apenas a sua parcela ideal da execução.

A primeira alternativa é imprópria, pois obrigaria a Fazenda Pública a pagar honorários advocatícios, diversas vezes, sobre o valor integral da execução, sempre que um coexecutado fosse excluído. Isso acarretaria duplicidade de pagamento (bis in idem) e aumento indevido dos custos da execução fiscal.

A segunda proposta também é inadequada, pois o número de devedores pode se alterar ao longo da execução fiscal, devido a redirecionamentos. Essa flutuação comprometeria a consistência do cálculo dos honorários advocatícios e traria insegurança jurídica, já que não haveria parâmetro estável para determinar o valor proporcional atribuído ao coexecutado excluído.

Diante desse cenário, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.880.560-RN [4], com fundamento na decisão anterior do Agravo em Recurso Especial nº 1.423.290-PE [5], reconheceu que não é possível calcular, objetivamente, o benefício econômico decorrente da exclusão do coexecutado. Isso porque essa exclusão não implica a redução do valor da dívida ativa, mas apenas adia a sua cobrança, mantendo o crédito fazendário integralmente exigível.

O artigo 85 do Código de Processo Civil define os critérios para a fixação dos honorários advocatícios. Nos §§ 2º e 3º, o legislador estabelece faixas percentuais que variam de 10% a 20%, quando se trata de processos entre particulares, ou de 1% a 20%, nas hipóteses em que a Fazenda Pública figurar como parte. Esses percentuais devem ser aplicados sobre o montante da condenação, do proveito econômico obtido ou do valor atualizado da causa, conforme o caso. Trata-se de regra objetiva destinada a garantir previsibilidade e proporcionalidade na remuneração do advogado.

O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil autoriza o juiz a fixar honorários advocatícios por apreciação equitativa quando o proveito econômico da causa for inestimável ou irrisório, ou o valor da demanda for muito baixo. Nessas situações, não se aplicam os percentuais previstos nos §§ 2º e 3º, que são utilizados em causas de valor mensurável. Esse dispositivo é o fundamento legal que embasou a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 1.265.

Ao aplicar o § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça entendeu que a exclusão do coexecutado da execução fiscal, quando não houver a extinção do crédito fazendário, caracteriza uma situação de proveito econômico inestimável. Isso porque não é possível aferir, de forma objetiva, qualquer benefício financeiro imediato para o excipiente, já que o crédito fazendário permanece exigível dos demais devedores e o seu valor não se altera.

É importante diferenciar o Tema Repetitivo 1.265 do Tema Repetitivo 1.076 [6], julgado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça. No Tema Repetitivo 1.076, a fixação de honorários advocatícios por equidade é permitida de forma excepcional, ou seja, quando o valor da causa for muito baixo ou o proveito econômico da demanda for irrisório ou inestimável. Nas demais situações, especialmente nas causas de valor elevado, deve-se aplicar os percentuais previstos em lei, conforme os §§ 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, a depender da natureza jurídica das partes.

Caso específico

O Tema Repetitivo 1.265 do Superior Tribunal de Justiça trata de uma situação específica no âmbito da execução fiscal: a exclusão do coexecutado com base na sua ilegitimidade passiva, sem impacto sobre o valor do crédito fazendário. Nesse caso, o único efeito prático da decisão judicial é a postergação da obrigação de pagar quantia certa, uma vez que o crédito fazendário permanece exigível em relação aos demais devedores. Por esse motivo, o benefício obtido pelo excipiente não pode ser quantificado de forma objetiva, o que justifica a aplicação da regra de equidade para a fixação dos honorários advocatícios, independentemente do valor total do crédito exequendo.

Portanto, não há contradição entre as teses. O Tema Repetitivo 1.076 do Superior Tribunal de Justiça estabelece diretrizes gerais sobre quando aplicar a equidade na fixação dos honorários advocatícios, restringindo-a a hipóteses excepcionais em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório, ou o valor da causa for muito baixo. Já o Tema Repetitivo 1.265 do Superior Tribunal de Justiça trata de uma situação específica: a exclusão do coexecutado da execução fiscal, sem a extinção ou a redução do crédito fazendário, na qual não é possível mensurar, objetivamente, o ganho obtido pelo excipiente. Essa particularidade justifica a aplicação da equidade como regra, e não como exceção, sem comprometer a lógica do regime geral estabelecido no primeiro julgado.

Em conclusão, o Superior Tribunal de Justiça fixou, no Tema Repetitivo 1.265, a tese de que, quando a exceção de pré-executividade tem como único resultado a exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem extinguir ou reduzir o crédito fazendário, os honorários advocatícios devem ser fixados por equidade. Isso porque não é possível aferir, objetivamente, o proveito econômico decorrente dessa exclusão. A orientação tem como fundamento o § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil e reflete a compreensão de que, nesse caso, não há base concreta para a aplicação de percentual sobre o montante da condenação, do proveito econômico obtido ou do valor atualizado da causa, sendo mais adequado o juízo equitativo para assegurar justa remuneração ao advogado.

[1] aqui

[2] aqui

[3] aqui

[4] aqui

[5] aqui

[6] aqui