Extinção consensual de contrato de concessão: celeridade na resolução de litígios

O Tribunal de Contas da União aprovou em decisão recente a extinção consensual do contrato de concessão (Edital 001/2008) firmado entre a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e a ViaBahia Concessionária de Rodovias S. A. (ViaBahia), em solicitação formulada pela própria agência. A decisão reforça o método consensual de solução de conflitos que vem sendo aplicado pelo tribunal nos últimos anos.

Em 2009, a ViaBahia se tornou responsável pela operação e exploração das rodovias federais BR-324 e BR-116 e da rodovia estadual BA526/52. Durante a execução do contrato, a ANTT constatou a falta de investimentos no ativo rodoviário, apontando irregularidades na pavimentação, execução e manutenção de obras de artes especiais, entre outros. Do outro lado, a concessionária alegava enfrentar uma série de dificuldades para cumprir as metas de obras e serviços previstos no contrato.

A controvérsia central dizia respeito à interpretação da cláusula do contrato de concessão que disciplina a revisão quinquenal do contrato de concessão por parte da ANTT. As partes divergiam quanto à forma de realização e alcance da revisão.

Ação judicial

Passados sete anos de execução contratual, a Via Bahia ajuizou ação judicial na ANTT e obteve sentença favorável, por meio do qual o Poder Judiciário suspendeu as obrigações da concessionária de realizar os investimentos previstos e a aplicação de sanções pela agência, incluindo a impossibilidade de decretar a caducidade do contrato até a conclusão da primeira revisão quinquenal.

Em 2019, a concessionária ingressou com requerimento arbitral para resolução da controvérsia com a ANTT. Os pleitos apresentados estavam relacionados ao desequilíbrio advindo dos efeitos da depressão da economia nacional sobre o Plano de Negócios da Concessão e impactos do solo massapê em determinados trechos das rodovias, que geravam dificuldades para a concessionária em frear a deterioração estrutural da rodovia e alcançar as metas de qualidade para o pavimento. O procedimento arbitral discute valores de mais de R$ 9,5 bilhões.

No final de 2023, a ANTT procurou o TCU para uma solução consensual. Quando as partes recorreram ao TCU, havia mais de 60 ações judiciais em curso, incluindo ações anulatórias de multa, execuções fiscais e ações civis públicas ajuizadas pelo Ministério Público, sem contar o processo arbitral e o processo administrativo de caducidade instaurado pela ANTT.

A análise das obras, cláusulas contratuais e da modelagem econômico-financeiro, trabalho que incluiu inspeções in loco dos auditores do tribunal, foi feita pela Secex Consenso (Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos). Trata-se de uma secretaria do TCU, instituída em 2022, para condução de procedimentos para solução consensual de controvérsias e prevenção de conflitos no âmbito da administração pública federal.

Além de representantes do tribunal, a Secex Consenso é composta por um representante de cada órgão da administração pública federal que tenha solicitado ou manifestado interesse na solução consensual. Assim, o TCU procura aumentar a eficiência e a economicidade do Estado.

Autorização para acordo entre ANTT e concessionária

No caso da concessão da ViaBahia, as áreas técnicas do TCU autorizaram a celebração do termo de autocomposição entre a ANTT e a concessionária mediante o cumprimento de condicionantes relacionadas à apresentação ou melhoria de justificativas técnicas.

O acordo apresentou-se como a solução das controvérsias, ao invés de a ANTT seguir buscando êxito em litígios que se arrastariam por anos. A rodovia requer importantes reparos e melhorias; e a continuação dos litígios seria prejudicial ao interesse público e aos usuários da rodovia.

O TCU concluiu que o acordo não serviu como incentivo a comportamentos oportunistas. Conforme ponderou o ministro relator Antonio Anastasia em seu voto, o resultado da negociação com a ViaBahia não deve servir como “incentivo à litigância de concessionárias, na esperança de uma renegociação futura”, uma vez que “não é economicamente racional atuar deliberadamente para realizar o mínimo possível de investimentos e, ao final, em uma renegociação, receber uma indenização menor do que o capital investido ou ao seu déficit de fluxo de caixa”.

Extinção de contrato de concessão

A extinção do contrato de concessão por acordo requer cautela. Da decisão do TCU em relação ao caso Via Bahia, extrai-se que o acordo para extinção da concessão deve ser aplicado de forma criteriosa, conforme a análise do caso concreto, de modo a evitar que a solução consensual se torne incentivo ao descumprimento de obrigações contratuais.

Ao participar da licitação e assinar o contrato de concessão, o poder público presume que a concessionária atuou de boa-fé, e que se preparou economicamente para cumprir todas as obrigações pactuadas. Durante uma crise financeira, a concessionária deve estudar todas as alternativas possíveis para garantir que as obrigações contratuais continuem sendo cumpridas sem colocar em risco sua saúde financeira a longo prazo.

Acordos são bem-vindos, mas não podem se tornar incentivo à litigância de concessionárias, na esperança de uma renegociação futura, como bem pontuou o TCU. É fundamental que o equilíbrio contratual seja preservado com base em critérios técnicos e jurídicos, evitando que disputas judiciais se tornem estratégias recorrentes para obter vantagens ou alterar compromissos previamente assumidos.