Punitivismo do STF vai repercutir nas demais instâncias, diz advogado

Para o advogado Roberto Soares Garcia, presidente do Conselho Deliberativo do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), a composição atual do Supremo Tribunal Federal tem se mostrado “a mais punitivista” dos últimos tempos, o que deve reverberar nas demais instâncias.

O advogado Roberto Soares Garcia

“O recrudescimento das penas impostas pelo Supremo e a menor amplitude do direito de defesa logo repercutirão nas instâncias inferiores, o que resultará em maior punitivismo nos juízos de piso. Ou melhor, já está resultando. Esse quadro de recrudescimento exacerbado da resposta penal precisa ser modificado, sob pena de afastar o Brasil do garantismo penal estabelecido por nossa Constituição”, disse ele em entrevista à revista eletrônica Consultor Jurídico.

Ele cita como exemplo as penas impostas aos réus do 8 de janeiro de 2023, decisões recentes a respeito do Tribunal do Júri e a descriminalização da maconha para consumo próprio.

“Na prática, o julgamento que começara com a descriminalização do porte de drogas para uso próprio, diante da guinada punitivista, acabou ficando restrito à maconha. Dessa forma, abandonou o viés da inconstitucionalidade do tipo do artigo 28 da Lei de Drogas para focar nos critérios que permitem a definição do crime de tráfico”, disse.

Garcia também acredita que as sustentações orais por meio de gravações está afastando os jurisdicionados do Supremo e que as entidades que atuam como amigas da corte por vezes não se sentem escutadas.

“Nos julgamentos presenciais, com sustentação oral, o que se tem verificado é a existência de grande número de amigos da corte admitidos, o que pulveriza o tempo da sustentação que, não raro, não ultrapassa cinco minutos. Esse lapso mal comporta os cumprimentos protocolares, o que faz da exposição dos argumentos uma verdadeira corrida contra o relógio”, reclama.

Leia a entrevista:

ConJur — O senhor recentemente afirmou que vê uma espécie de retrocesso em matéria penal no Supremo. Em que sentido?
Roberto Soares Garcia — Acompanho o STF desde 1993. A formação atual tem se mostrado mais e mais punitivista. Inspirada pelos ecos da tentativa de golpe de janeiro de 2023, creio evidente a predominância, até o presente momento, de evidente rigorismo penal e processual.

O recrudescimento das penas impostas pelo Supremo e a menor amplitude do direito de defesa logo repercutirão nas instâncias inferiores, o que resultará em maior punitivismo nos juízos de piso. Ou melhor, já está resultando. Esse quadro de recrudescimento exacerbado da resposta penal precisa ser modificado, sob pena de afastar o Brasil do garantismo penal estabelecido por nossa Constituição.

ConJur — O recente julgamento sobre o porte de maconha não está em sentido oposto ao do punitivismo?
Roberto Soares Garcia — Ao contrário, esse julgamento demonstra a guinada punitivista. O julgamento teve início em agosto de 2015, com a prolação do voto do ministro Gilmar Mendes, em que o relator basicamente acolhia a inconstitucionalidade do porte de drogas para uso, sem restringir a decisão a tipos de entorpecentes ou quantidades acima das quais seria presumível o tráfico. O ministro Fachin pediu vista, mas devolveu o caso rapidamente, votando, em setembro daquele ano, de forma um pouco mais restritiva do que Gilmar. O ministro Barroso acompanhou. O julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do ministro Teori (Zavascki, morto em 2017).

O caso volta efetivamente a julgamento somente em 2023, já com o voto do ministro Alexandre de Moraes, que leva o relator e os demais ministros a, depois, adequarem suas posições para restringir o julgamento à maconha, impondo limitações de quantidade a partir da qual pode se dar a configuração de tráfico.

Na prática, o julgamento que começara com a descriminalização do porte de drogas para uso próprio. Dessa forma, acabou ficando restrito à maconha e abandonou o viés da inconstitucionalidade do tipo do artigo 28 da Lei de Drogas para focar nos critérios que permitem a definição do crime de tráfico. Não se trata, evidentemente, de um julgamento trágico para o garantismo, mas é revelador de progressiva adesão da corte a um viés cada vez mais punitivista.

ConJur — Em quais outros casos vê essa guinada que considera como punitivista?
Roberto Soares Garcia — O Supremo decidiu recentemente pela possibilidade de serem anuladas absolvições por quesito genérico no Tribunal do Júri. Trata-se de um retrocesso. No Brasil, o julgamento pelo Júri é um direito fundamental do acusado por crimes contra a vida e os a ele conexos. Dentre as excepcionalidades desse procedimento, está o quesito da clemência, pelo qual os jurados, embora reconheçam que aconteceu uma morte dolosa e o responsável por ela foi o réu, afirmam que ele deve ser absolvido.

Trata-se de inequívoca projeção da soberania do Júri, que não deve estar sujeita à revisão de Tribunal togado por meio recurso, como acabou sendo decidido pelo STF. Clemência é virtude que modera o rigor da punição. Mesmo reconhecendo que aquele acusado matou alguém, o que é crime, o jurado, legítimo titular da soberania popular, afirma que ele não deve ser punido.

No mais das vezes, essa absolvição nasce do reconhecimento de que o jurado, se estivesse na mesma situação que se encontrava o réu, talvez também tivesse matado. Trata-se de sentimento que toma o jurado durante a sessão de julgamento e é insuscetível de revisão recursal, porque sentimento não está sujeito a apelação. Pode-se, claro, criticar a racionalidade da adoção de forma de julgamento que privilegie o sentimento, mas esse é o modelo adotado pela Constituição, em cláusula pétrea.

ConJur — Qual o possível impacto?
Roberto Soares Garcia — Há um claro enfraquecimento da soberania dos julgamentos pelo júri, com a invalidação, na prática, da regra da clemência. Uma vez anulado pelo tribunal o julgamento que afirmara a clemência, não se há de esperar que ela seja reafirmada no segundo julgamento, embora o novo conselho de sentença tenha liberdade para fazê-lo.

Quem já participou de julgamentos pelo Júri sabe a força subjetiva que tem a anulação pelo Tribunal de Justiça da decisão anteriormente tomada pelos jurados. Como o fundamento da clemência é a empatia, a experiência mostra que o argumento de que o tribunal já a afirmou indevida será definitivo, obstando a formação do sentimento de que aquele acusado não merece a condenação.

ConJur — Outra decisão recente envolvendo o júri é a que permitiu a prisão imediata após condenação. Qual é sua avaliação a respeito?
Roberto Soares Garcia — Há diferenças entre o procedimento de júri e procedimentos comuns, mas entre elas não está a supressão antecipada da presunção de inocência dos julgados por crimes contra a vida.

No que se refere ao momento do início de cumprimento da pena, o ordenamento jurídico estabelece marco único, o trânsito em julgado de sentença condenatória (art. 5º, LVII, da Constituição e art. 283 do CPP), o que já foi assentado pelo STF, nas ADCs 43, 44 e 54. A decisão da Suprema Corte que autoriza o cumprimento antecipado da pena, em casos de condenação pelo Júri, cria duas categorias de condenados: os condenados por crimes contra a vida e os condenados por crimes diversos, outorgando menos garantias aos condenados pelo Júri, que não poderão aguardar o julgamento de seus recursos antes de serem submetidos às punições.

A contradição é evidente, já que a Constituição outorga aos acusados perante o Júri direito à defesa plena, enquanto o Supremo concedeu maior proteção aos acusados em geral, aos quais a Constituição outorga direito à defesa ampla. Em poucas palavras, para o STF, amplo é mais do que pleno, o que é um absurdo vernacular, inclusive.

Mas há situação ainda mais absurda, gerada pela decisão: a 1ª Turma do STF determinou que o cumprimento de pena de crime conexo julgado pelo Júri também deve ser iniciado logo depois da Plenária; se tivesse sido processado pelo juízo comum, a condenação somente poderia ser executada depois de findos os caminhos recursais, tornando o direito fundamental ao julgamento pelo Júri em ônus. Ocorre que não é dado à Suprema Corte transformar remédio em veneno.

ConJur — O senhor atuou no pedido do IDDD para reabrir o debate sobre embargos de amici curiae. Por que o STF deveria ter recebido os embargos de amigos da corte?
Roberto Soares Garcia — O IDDD foi amigo da corte na ADPF 347 (estado de coisas inconstitucional do sistema penitenciário). Depois de publicado o acórdão, verificamos que o Supremo deixou de enfrentar dois argumentos nossos.

Um deles propunha o fim de restrições ao âmbito de incidência de habeas corpus, como estratégia para ‘filtrar’ com mais eficiência a entrada e permanência de presos no sistema. O outro sugeria a concessão automática de progressão de regime de cumprimento de pena, desde que vencidos os prazos legais, cabendo ao MP a oposição à alteração favorável de regime, em interpretação conforme ao art. 112 da LEP.

Ora, quando qualquer decisão judicial deixa de apreciar alegação relevante da parte, cabem embargos para sanar a omissão (art. 1.022 do CPC). Em caso de amigo da Corte, o fundamento legal explícito está no art. 138, § 1º, do CPC, bem como no art. 26 da Lei 9.868/99, no caso de ações de controle concentrado.

Tendo em vista que embargos declaratórios servem ao aprimoramento das decisões judiciais, nos parecia injustificável seu descabimento, já que a mais alta Corte do país não haveria de rejeitar sugestão de aperfeiçoamento dos seus provimentos.

Buscamos, então, pareceres dos professores Flávio Luiz Yarshell, Cássio Scarpinella Bueno e Georges Abboud, que afirmaram o cabimento de embargos declaratórios pelo amicus curiae. Infelizmente, nossos embargos não foram conhecidos, ao argumento de que não cabem embargos de declaração em ações de controle concentrado de constitucionalidade, em virtude do princípio da especialidade.

ConJur — Embargos de amigos da corte não fariam com que o procedimento fosse usado de forma protelatória?
Roberto Soares Garcia — Não parece razoável excluir do litigante ou de terceiro interessado o direito de ver aperfeiçoada a prestação jurisdicional pelo receio de que o instrumento processual seja mal usado por alguém. A presunção, afinal, é de que os litigantes serão éticos e colaborarão para o fim útil do processo, em especial em sede de jurisdição constitucional.

Ademais, o art. 1.026 do CPC estabelece o teto de duas oposições de embargos e prevê multa para os que forem protelatórios. Se o Tribunal entende que o amigo agiu mal, que se lhe imponha punição.

Essa consideração atrai uma interessante questão, que precisa ser enfrentada. Ao contrário das partes, os amigos da corte são escolhidos pelo relator, que os admite ou não dentre as entidades representativas da sociedade civil, por decisão monocrática irrecorrível. Isso significa que os habilitados mereceram a confiança da corte, o que torna absolutamente descabida a presunção de mal uso e a imposição de restrição a embargos de quem, afinal, já teve a seriedade afirmada pelo próprio Tribunal. Não há razão para desconfiar de embargos opostos por amigo da Corte.

ConJur — Os terceiros interessados sentem-se ouvidos pelo Supremo quando fazem sustentações orais?
Roberto Soares Garcia — Não. A opção por julgamentos virtuais retirou do cidadão, representado por advogado, o acesso ao seu dia na corte. Hoje, a maioria dos julgamentos do Supremo se dá em Plenário Virtual, sendo permitida só a apresentação de gravações com os argumentos das partes.

Embora a esses vídeos se dê o nome de sustentação oral gravada, trata-se de mero memorial audiovisual, que não permite interação síncrona com os julgadores ou ajuste do discurso diante da reação dos ministros. Esse modelo de julgamento impede a prestação de esclarecimentos sobre fatos e não abre a oportunidade para resposta a questionamentos dos julgadores durante a própria sustentação.

Nos últimos tempos, nesse aspecto, o Supremo Tribunal Federal tem se afastado do jurisdicionado, o que é muito ruim. Nos julgamentos presenciais, com sustentação oral, o que se tem verificado é a existência de grande número de amigos da corte admitidos, o que pulveriza o tempo da sustentação que, não raro, não ultrapassa cinco minutos.

Esse lapso mal comporta os cumprimentos protocolares, o que faz da exposição dos argumentos uma verdadeira corrida contra o relógio. Quase tudo se perde na pressa em falar sobre temas tão complexos, em tão pouco tempo, e as próprias posições jurídicas sustentadas pelos amici acabam indefesas.

ConJur — A gestão do ministro Barroso passou a colocar em pauta alguns processos só para que fossem feitas as sustentações orais. O julgamento fica para data posterior. Essa medida não busca justamente levar mais em conta a posição dos amigos da corte?
Roberto Soares Garcia — Esse é um método de julgamento muito mais interessante, porque os ministros ouvem as sustentações sem estarem com seus votos já preparados. Embora seja esperado que todos já tenham suas posições mais ou menos definidas sobre as questões postas nos processos, fica um espaço para o convencimento do magistrado.

Além disso, o ambiente dessas audiências exclusivas para sustentações orais parece favorecer a interação entre ministros e advogados, com os julgadores interrompendo as orações para formular questões, o que enriquece o julgamento e, talvez, desestimule sustentações despreparadas ou decoradas, tornando a troca entre operadores do direito mais rica e estimulante.

Espero que essa forma nova de julgamento se consolide e constitua, de fato, um início da retomada da relevância da sustentação oral nos julgamentos do Supremo, já que o movimento do tribunal tem sido, nos últimos tempos, de se recusar a ouvir a voz do jurisdicionado, o que é muito grave.