Entre ouriços e raposas — o novo realismo (jurídico)

“O ‘escândalo da filosofia’ não consiste em que falte até agora essa prova [do mundo externo], mas em que tais provas sejam sempre aguardadas e tentadas.”
Martin Heidegger

1. Dois conceitos de realismo

Um espectro ronda a filosofia do direito – o espectro do realismo. Afinal, existe verdade no direito? Em que sentido? Quando interpretamos um conceito jurídico, podemos afirmar que determinada interpretação é verdadeira ou melhor do que outra? Ou, quando analisamos as provas processuais que dizem respeito aos fatos a serem julgados, cada parte da lide e o juiz dispõe de liberdade para estabelecer seu convencimento, ou as provas e os fatos devem exercer algum constrangimento independente em relação a seu julgamento? Afinal, devemos ser “realistas” e, ao invés de buscarmos coisas obscuras e “metafísicas” como a verdade ou a objetividade, reconhecer que as respostas aos desacordos jurídicos não passam de um exercício de poder?

Ainda que de maneira nem sempre tematizada, o conceito de realismo está implícito em distintas áreas do debate teórico-jurídico e é pressuposto por perspectivas muitas vezes contrárias entre si. No presente texto, pretendo explorar um pouco as diferentes nuances deste conceito e apresentar linhas contemporâneas que apresentam a ideia de realismo como algo a ser repensado sob novas bases filosóficas.

Em um primeiro momento, devo distinguir dois sentidos de realismo. De um lado, temos o assim denominado realismo jurídico, corrente teórica sintetizada pela famosa frase de Oliver Wendell Holmes: “The  prophecies  of  what  the  courts  will  do  in  fact,  and nothing more pretentious, are what I mean by the law”. Trata-se de uma perspectiva cética quanto à dimensão normativa dos conceitos jurídicos.

O realismo jurídico entendido nesse sentido transforma a teoria do direito em uma teoria do poder. Assim, tudo o que os juristas e a doutrina podem fazer é analisar empiricamente as circunstâncias que levam a autoridade responsável por dizer o direito a fazê-lo da maneira que o fazem e, assim, na melhor das hipóteses, antecipar como as cortes se comportarão.

Recentemente, eu e o professor Lenio Streck publicamos um artigo em que destacamos a relação paradigmática entre esta corrente cética do direito e a atual exaltação do uso da inteligência artificial e de teorias neurocomportamentais como a solução dos problemas teóricos do direito. Além disso, em novembro, ocorrerá o VII Colóquio de Crítica Hermenêutica do Direito, organizado pelo Dasein (Núcleo de Estudos Hermenêuticos), em que será debatida a jurisprudencialização do direito estabelecida no Brasil. Este fenômeno, como apontado pelo professor Streck, é fruto do realismo jurídico incorporado, ainda que inconscientemente, pela doutrina e prática jurídicas nacionais.

Em contraposição ao antifundacionalismo filosófico a que as teses do realismo jurídico se associam, temos o conceito propriamente filosófico de realismo, vinculado a uma perspectiva metafísica e epistemológica positiva. O termo, muito embora se adeque a teorias filosóficas da antiguidade, começou a ser utilizado a partir do século 15 para marcar a divisão entre a corrente escolástica e a (então) moderna corrente nominalista.

Em termos gerais, entendemos por realismo a ideia segundo a qual o mundo, isto é, a realidade externa, a totalidade das coisas, o absoluto, está dado independentemente de nossas capacidades de compreensão. Diante deste quadro, que alguns filósofos chamam de “mito do dado”, nossa possibilidade de emitir juízos verdadeiros depende da possibilidade de estes juízos corresponderem ao mundo tal qual ele é, sem interferências.

Para que os juízos correspondam de maneira neutra à realidade externa, portanto, precisamos reconhecer ou desenvolver algum método que purifique nossa mente, dotada de preconceitos deformantes da realidade, de maneira que esta reflita o mundo como se fosse um espelho da natureza.

Em tom crítico a esta proposta ingênua (realismo ingênuo), muitos filósofos desenvolveram teorias ontológicas e epistemológicas cuja reprodução excederia os limites desta breve coluna. Immanuel Kant, por exemplo, em seu giro copernicano, propôs que antes de olharmos para o mundo, deveríamos refletir sobre nossas capacidades conceituais, as quais determinam  a priori o entendimento do material bruto da realidade que nos chega através dos sentidos.

O mundo dos fenômenos a que temos acesso, portanto, é resultante da síntese entre conceitos transcendentais (inatos à razão) e intuições sensíveis, e não uma mera recepção passiva realizada pela consciência. A revolução kantiana influenciou toda filosofia posterior e, a partir dela, a crítica ao realismo ingênuo se tornou uma característica praticamente universal entre distintas teorias, ainda que muitas vezes não diretamente relacionadas entre si.

No século 19, Nietzsche afirmou:

“O que é, então, a verdade? Um exército móvel de metáforas, metonímias, antropomorfismos; numa palavra, uma suma de relações humanas que foram poética e retoricamente intensificadas, transpostas, e que depois de uso prolongado parecem fixas, canônicas e obrigatórias para um povo; as verdades são ilusões que esquecemos que o são, metáforas que se tornaram gastas e sem força, moedas que perderam o cunho e agora são vistas como metal, não mais como moedas.” [1]

Contra o positivismo incipiente de seu tempo, o alemão fará posteriormente a famosa afirmação de que “fatos não há; só há interpretações”.

O relativismo linguístico proposto pela hermenêutica da suspeita de Nietzsche ecoou no século 20 e, sendo atravessado por compreensões tendenciosas da assim chamada virada linguística e, particularmente, da hermenêutica filosófica, se tornou um lugar comum entre filósofos.

A partir da imbricação do relativismo linguístico com uma perspectiva pragmaticista segundo a qual nossos jogos de linguagem servem a nossos propósitos humanos e não à mera descrição da realidade com R maiúsculo, Gianni Vattimo deu “adeus à verdade” rumo à pós-modernidade e Richard Rorty ironizou a filosofia como espelho da natureza.

Por um lado, parte da teoria do direito aderiu ao pragmatismo decorrente desta perspectiva e, em boa medida, boa parte das teorias realistas do direito endossam a concepção filosófica destes autores, entre outros. A versão contemporânea do realismo jurídico, portanto, assume o ceticismo interpretativo como um pressuposto e, a partir daí, propõe uma leitura pragmaticista do direito.

Por outro lado, parte da teoria jurídica passou a rotular o próprio giro linguístico e a hermenêutica como movimentos relativistas que devem ser afastados para que seja possível o mínimo de racionalidade no processo judicial e na aferição de provas. É o que afirmam autores como Ferrajoli e Taruffo, por exemplo. Em texto sobre o tema, eu e Streck apresentamos algumas incoerências da alternativa “realista” desses autores no âmbito do processo.

Entre o relativismo proposto pelas teorias céticas do direito, sob a alcunha de realismo jurídico, e o realismo empoeirado e problemático proposto principalmente por autores da teoria do processo, haveria alguma alternativa?

2. O novo realismo

Em uma época não tão distante, o adjetivo “pós-moderno” foi considerado um termo positivo. Hoje percebemos como o abandono da verdade pela teoria e, consequentemente, pelo discurso público, é extremamente problemático. A crise epidemiológica que levou mais de 700 mil pessoas ao óbito no Brasil, muitas delas vítimas do negacionismo científico e a ideia de pós-verdade, a disseminação de fake news e a perspectiva segundo a qual tudo é uma questão de narrativa, elementos que a cada dia corrompem a democracia, são fenômenos que sintetizam o problema do relativismo contemporâneo de maneira suficiente.

Em publicação coletiva (Der neue Realismus), Umberto Eco define o novo realismo como um meio eficaz de “reagir à filosofia do pós-modernismo” [2]. Em seu texto, Eco, apresenta o quadro a partir do qual uma série de autores liderados por Markus Gabriel e Maurizio Ferraris desenvolvem a retomada do problema da verdade e do realismo filosófico sob novas bases, como reação à catástrofe provocada pelo “medo do conhecimento” (Boghossian), resultante do relativismo filosófico.

Contrariamente à ideia de que não há fatos, apenas interpretações, Eco propõe uma perspectiva crítico-negativa: “toda hipótese de interpretação deve a cada momento ser novamente comprovável”. Ainda que não possamos dizer estritamente qual interpretação é a correta, podemos ao menos afirmar quando uma interpretação é falsa. Afinal, afirma Eco, “há interpretações que claramente não se adequam ao objeto” [3].

Destaco aqui a relação direta que a perspectiva falibilista proposta por Eco guarda com a obra de Lenio Streck e André Karam Trindade, finalista do Prêmio Jabuti deste ano: Superinterpretação no Direito. Inspirados no pensador italiano, os professores brasileiros fazem eco a sua afirmação de que “frequentemente os textos dizem mais do que os seus autores pretendiam dizer, mas menos do que muitos leitores incontinentes gostariam que eles dissessem” [4].

Se a proposta epistemológica de Eco para o movimento neorealista está baseada no falibilismo, Markus Gabriel apresenta em obras de divulgação (Warum es die Welt nicht gibt) e em textos mais densos (Sinn und Existenz) uma ontologia que supere, de um lado, o antigo realismo e, de outro, o relativismo pós-moderno.

Para o professor alemão, “existência” não significa uma característica universal. Nesse sentido, os entes do mundo não compartilham necessariamente uma substância comum a partir da qual possamos delimitar o que existe de fato e o que é um mero epifenômeno, como pretende, por exemplo, a metafísica naturalista/fisicalista.

Por metafísica, nesse sentido, devemos entender: a investigação acerca da totalidade, do mundo enquanto tal.  Para Gabriel, a busca pela totalidade é falha em sua própria dimensão conceitual. O mundo, a totalidade buscada pela metafísica, não é uma coisa. O exemplo didático empregado pelo autor é o seguinte: imaginemos fazer uma lista com todos os objetos existentes. A

lista resultante deste exercício seria o mundo, o absoluto. Mas, nesse caso, teríamos de criar uma metalista que incluísse a nossa lista inicial. E assim infinitamente. A crítica à objetificação do ser desenvolvida por Gabriel, que, a meu ver, guarda relação direta com a crítica de Heidegger a ontoteologia em Ser e Tempo (o ser não é um ente), leva-nos a uma ontologia relacional: o sentido dos entes é dado pela sua relação com outros entes em campos determinados, de maneira que “existir” signifique coisas distintas e pressuponha critérios ontológicos distintos em cada caso.

Assim, os critérios de sucesso investigativo em cada campo de sentido devem ser sensíveis a suas particularidades, sem que haja o predomínio absoluto de um método em relação aos demais. O alvo final de Gabriel é, assim, o naturalismo filosófico que subordina todos os elementos da vida humana ao método das ciências naturais.

Termos como existência, objetividade e verdade significam coisas distintas em distintos campos de sentido e devemos, portanto, desenvolver nossa atenção a estas distinções antes de adotarmos posturas céticas sobre fenômenos humanos como a moral, o direito e a política, por exemplo.

3. A tese da resposta correta

No âmbito da filosofia do direito, um dos autores mais importantes quando tratamos de uma alternativa ao relativismo filosófico é Ronald Dworkin. Desde seu primeiro livro publicado, Levando os direitos a sério, até sua última obra lançada em vida, Justiça para ouriços, o autor defendeu a tese de que em questões jurídicas e morais controversas nós teríamos uma resposta correta a ser obtida.

A sua tese causou ainda mais alvoroço quando o autor defendeu sem pudor a ideia de objetividade jurídica e moral. Afinal, seria Dworkin um jusnaturalista? Um metafísico adepto de um realismo axiológico segundo o qual normas e valores estão dispersos na realidade externa, aguardando por serem descobertos em um ato místico de intuição?

Em meu livro, O espinho do ouriço: metaética, interpretação e objetividade moral em Ronald Dworkin, desenvolvo essa questão de maneira mais detalhada. A tese da objetividade de Dworkin pode ser compreendida a partir de pontos distintos, porém relacionados. Em primeiro lugar, destaco a sua crítica ao ceticismo teórico segundo o qual a verdade de nossos juízos interpretativos só poderia estar amparada por fatos recalcitrantes tal como ocorre em ciências duras como a física ou a química. Aqueles que defendem conceitos como verdade ou objetividade em áreas humanas, portanto, devem estar comprometidos com algum tipo de metafísica obscura.

Para Dworkin, no entanto, esse tipo de ceticismo, que se estabelece com um discurso pretensamente externo às práticas interpretativas que critica, guarda consigo um problema de autocompreensão. Aqueles que negam a objetividade moral a partir de uma perspectiva metafísica, por exemplo, não deixam de emitir uma tese moral substantiva; negam de maneira global que as pessoas tenham obrigações morais amparando-se, por exemplo, na ideia de que a única fonte de uma obrigação moral seria a existência de um mandamento divino ou de entidades axiológicas verificáveis por alguma metodologia.

Para Dworkin, no entanto, essa é uma maneira errada de entender o que são e como funcionam nossos juízos normativos e o ceticismo baseado nessa perspectiva é uma péssima alternativa.

Nossas afirmações jurídicas, morais e estéticas não são constatações sobre o que está aí, dado à observação pela fábrica do mundo. São juízos interpretativos cuja possibilidade de verdade deve ser analisada a partir de uma adequada teoria da interpretação.

Ao fazer este movimento, Dworkin associa as dimensões práticas do saber (o direito, moral e estética) às humanidades, em oposição ao método das ciências naturais, reverberando a distinção entre Geisteswissenschaften e Naturwissenschaften.

O problema da objetividade interpretativa, assim, deve ser encarado a partir de sua própria dignidade teórica, ao invés de ser colonizado pelos critérios de sucesso das ciências naturais, como propõe o positivismo de Viena e outros movimentos cientificistas (ou naturalistas). Em um sentido verdadeiramente hermenêutico, Dworkin propõe que método e objeto não sejam dissociados.

Assim, a questão sobre a verdade interpretativa deve ser desenvolvida a partir de argumentos internos à própria prática de interpretação, ao invés de ser afirmada ou rechaçada por argumentos externos e neutros.

Curiosamente, em que pese sua resistência em expressar aos seus leitores a sua filiação a um ou outro filósofo ou corrente teórica, Dworkin escreveu um artigo que seria um esboço de Justice for hedgehogs e que, embora tenha sido debatido em um de seus seminários na New York University (conjuntamente com Thomas Nagel), não foi publicado e nem mesmo integra substancialmente a redação de Justice for hedgehogs. Neste artigo, intitulado Internal Realism, Dworkin quebra com a sua discrição taxonômica usual e realiza uma associação direta entre as suas teses e a corrente homônima ao título do referido artigo.

4. Realismo no processo — existem verdades, mas estas são relativas (?)

No âmbito da teoria processual, como afirmado acima, uma série de autores percorrem um caminho pendular entre a defesa dos fatos e da verdade e, para não soarem filosoficamente ultrapassados, a relatividade dos mesmos fatos e da verdade.

Direciono novamente o leitor para o meu texto com o professor Streck e também para o seu Manifesto antirrelativista: só há interpretações porque existem fatos, regras e princípios a serem interpretados. Em síntese, a melhor doutrina processual, e a represento aqui por meio do nome de Ferrajoli, Taruffo, Guzmán e, no Brasil, Gustavo Henrique Badaró [5], criticam o linguistic turn por sua suposta dissociação entre a linguagem e a “realidade externa”.

Como alternativa, os autores propõem a retomada do realismo filosófico e da teoria da verdade como correspondência. Porém, fazem uma ressalva: a verdade é sempre relativa e não absoluta, e o convencimento judicial acerca dos fatos é livre.

A proposta ecumênica da teoria processual deixa muitas dúvidas: afinal, existe uma verdade relativa? Podemos dizer “é um fato que João cometeu homicídio qualificado, mas isso é relativo e convenci-me livremente?”.  Ao mesmo tempo, é correto afirmar, como os autores o fazem, que a virada linguística nos leva inequivocamente ao relativismo? Deixo estas perguntas em aberto para respondê-las em texto específico.

5. Com quantos ismos se faz uma teoria adequada?

Positivismo, pós-positivismo, neoconstitucionalismo, pragmatismo, jusnaturalismo, realismo, cognitivismo, não-cognitivismo, naturalismo, pós-modernismo (…). O número de ismos presentes nos discursos teóricos já é mais do que suficiente para repensarmos a sua utilidade prática. Ao estabelecerem um novo rótulo filosófico — o novo realismo — os autores acima explorados não guardam necessariamente total afinidade entre suas propostas filosóficas.

Trata-se, antes, de uma alternativa teoricamente diversa porém necessária diante da posição default que o relativismo assumiu no pensamento contemporâneo, inclusive no mundo jurídico.

Os leitores desta coluna devem estar familiarizados com a distinção entre ouriços e raposas, tornada popular no mainstream filosófico por Isaiah Berlin e replicada por Ronald Dworkin: a raposa sabe muitas coisas, mas o ouriço sabe uma grande coisa.

As raposas estiveram em alta nos últimos tempos e a fragmentação do pensamento por elas proposta, ao que tudo indica, está nos levando a novas formas da arbitrariedade a qual se costumava atribuir ao autoritarismo filosófico daqueles que propugnavam conceitos grandiloquentes como verdade, realidade e objetividade. Nesse momento, é tarefa dos ouriços reformularem suas perspectivas teóricas e reestabelecerem o papel propositivo da teoria em relação à prática.

[1] NIETZSCHE, Friedrich. Verdade e mentira no sentido extramoral (1873).

[2] ECO, Umberto. Gesten der Zurückweisung. Über den Neuen Realismus. (In:) GABRIEL, Markus (Herausgegeber). Der Neue Realismus. Suhrkamp, 2015, p. 34.

[3] ECO, Umberto. Gesten der Zurückweisung. Über den Neuen Realismus. (In:) GABRIEL, Markus (Herausgegeber). Der Neue Realismus. Suhrkamp, 2015, p. 45.

[4] Nesse sentido, ver o texto de André Karam aqui no conjur: < https://www.conjur.com.br/2016-fev-27/umberto-eco-desrespeito-texto-superinterpretacoes-stf/>

[5] BADARÓ, Gustavo Henrique. Epistemologia judiciária e prova penal. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.