Impossibilidade do prejuízo presumido para caracterização de improbidade

A superação efetiva e legal da controvérsia jurisprudencial do dano presumido para a caracterização da improbidade administrativa e a necessidade de comprovação da efetiva lesão ao erário [1] ou perda patrimonial.

Moralidade administrativa entendida como direito naturalmente coletivo (direito difuso)

A Constituição, com especial olhar à (1) tutela coletiva dos direitos e na (2) tutela dos direitos coletivos, previu ao longo do seu texto diversos instrumentos que servem a proteção dos direitos da coletividade, chamados direitos de terceira geração.

Os direitos naturalmente coletivos são aqueles “indeterminados pela titularidade, indivisíveis com relação ao objeto, colocados a meio caminho entre os interesses públicos e os privados, próprios de uma sociedade de massa e resultado de conflitos de massa, carregados de relevância política” [2]

Tal concepção altera a própria noção de processo, que retira do Poder Judiciário a concepção individualista e põe como protagonista, inclusive, para admitir o controle, pelo Poder Judiciário, de políticas públicas.

Nada obstante, dentro dessa classificação de direitos coletivos, essencialmente aqueles direitos difusos, “transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato” (artigo 81, I do CDC), a Constituição traçou especial atenção à moralidade administrativa.

A Carta Magna (artigo 37, § 4º) preceitua que os atos de improbidade, desonestidade, no trato da coisa pública importarão (verbo imperativo) em quatro penas: (1) suspensão dos direitos políticos, (2) perda da função pública, (3) indisponibilidade dos bens e (4) ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, tudo sem prejuízo da ação penal cabível.

Neste ponto, a própria tutela coletiva dos direitos é, com certa razoabilidade, próxima a tutela penal, realizada pelo Ministério Público. Diz-se isso pela proximidade das expressões constantes no CPP, ao artigo 257 (ação penal pública) e a Lei nº 7.347/85 (ação civil pública), colocando ambas o Ministério Público como um “legitimado natural”, sem desconsiderar a própria inspiração do mandado de segurança, como ensinou Ruy Barbosa e João Mangabeira, na doutrina do Habeas Corpus.

Por esta razão, compreendendo a “moralidade administrativa” presente no artigo 37, § 4º da CF e tutelado pela Lei nº 8.429/92, como um direito difuso “de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato” (artigo 81, I do CDC), sempre foi compreendida como integrante do microssistema de tutela coletiva, como decide, inclusive aos dias atuais, o Superior Tribunal de Justiça [3].

Aproximação da IA com Direito Administrativo Sancionador

Entretanto, a chamada “Nova Lei de Improbidade Administrativa”, Lei nº 14.230/2021, que reforma a Lei nº 8.429/92 a aproximou, inegavelmente, de um chamado “Direito Administrativo Sancionador”. A própria lei diz isso, no artigo 1º, § 4º da Lei nº 8.429/92 aplicando: “ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”.

Além das questões já levantadas na doutrina acerca da aproximação da Lei da Improbidade Administrativa com o próprio Direito Penal, com a clara necessidade de dolo específico (não mais se admitindo dolo eventual ou culpa), há possível inconstitucionalidade da pena de multa civil, proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios (artigo 12 da Lei nº 8.429/92), eis que aparentemente contrário à disposição da CF (artigo 37, § 4º) que preceitua que os atos de improbidade no trato da coisa pública importarão (verbo imperativo) a somente quatro penalidade específicas.

Inclusive, ainda que bastante controverso, vozes na doutrina se levantaram para proclamar que o conteúdo reformador da Lei nº 14.230/2021 afastou a improbidade administrativa da tutela coletiva, inclusive pela “nova” natureza sancionatória da lei [4].

Para esta corrente na doutrina, controversa, haveriam duas indisposições da nova lei com o microssistema de tutela coletiva. A primeira, acerca da dificuldade de prever o ganho da coletividade na aplicação das sanções e, em segundo, a incompatibilidade da sistemática do Direito Administrativo Sancionador com o princípio pro societate, que tutela o microssistema. Haveria, então, maior proximidade de tal sistema com o sistema acusatório, presente no Processo Penal.

A própria nova lei trouxe, expressamente, a natureza repressiva da lei, destinada a aplicar sanções pessoais e que não poderia, diferente dos demais instrumentos de tutela coletiva, ser utilizada no controle de políticas públicas e proteção do patrimônio público, irrogando tais prerrogativas à Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85):

“Art. 17-D. A ação por improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta Lei, e não constitui ação civil, vedado seu ajuizamento para o controle de legalidade de políticas públicas e para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. 

Parágrafo único. Ressalvado o disposto nesta Lei, o controle de legalidade de políticas públicas e a responsabilidade de agentes públicos, inclusive políticos, entes públicos e governamentais, por danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, à ordem econômica, à ordem urbanística, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos e ao patrimônio público e social submetem-se aos termos da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985.”

Ainda, na análise perfunctória, outros dispositivos expressam a vontade do legislador (formada durante o trâmite do projeto de lei) de retirar a Lei nº 8.429/92 do microssistema coletivo.

O artigo 17 da Lei nº 8.429/92 retira a possibilidade de ajuizamento da ação pela pessoa jurídica interessada [5], retira a proibição da transação, acordo ou conciliação (antigo § 1º) e acrescenta (§ 6º, I), tal qual no Direito Penal (artigo 41 do CPP), da necessidade individualizar a conduta do réu e apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos artigos 9º, 10 e 11 e de sua autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada.

Além disso, remete vários dispositivos ao Código de Processo Civil e não mais as normas do microssistema de tutela coletiva (artigo 16, §§ 8º e 9º; artigo 17, caput, e § 6º, II, § 6º-A, § 6º-B, § 7º, § 15, § 19, II e artigo 17-C, entre outros).

Da necessidade de prejuízo comprovado para a caracterização da improbidade

Seguindo nesta linha, até a reforma da indigitada lei, havia entendimento formado no STJ acerca da possibilidade de caracterização do dano in re ipsa à administração, essencialmente na dispensa indevida de licitação, firmado na impossibilidade de contratação pela administração pública da melhor proposta:

“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, VIII, DA LEI N. 8.429/1992. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DANO IN RE IPSA À ADMINISTRAÇÃO. REVISÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. OBSERVÂNCIA.

1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, “aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça” (Enunciado Administrativo n. 2).

2. Segundo entendimento consolidado no âmbito das Turmas que compõem a Primeira Seção, o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta, não tendo o acórdão de origem se afastado de tal entendimento.

3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ação de improbidade administrativa implica reexame do conjunto fático-probatório, esbarrando na dicção da Súmula 7 do STJ, salvo quando, da leitura do acórdão recorrido, verificar-se a desproporcionalidade entre os atos praticados e as sanções impostas.

4. Hipótese em que, muito embora o Tribunal de origem tenha excluído as demais sanções impostas no primeiro grau de jurisdição, fixou a multa civil prevista no art. 12, II, da LIA em 5 remunerações mensais atualizadas, louvando-se nas peculiaridades da questão, notadamente no dano presumido causado à administração pública, inocorrendo qualquer laivo de violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 5. Agravo regimental desprovido.” (STJ. AgRg no REsp 1.499.706/SP. 1ª Turma. Rel. min. Gurgel de Faria. Data do julgamento: 2/2/2017).

Isso porque se entendia, nos termos da decisão, que o prejuízo era compreendido na própria impossibilidade de contratação pela administração da melhor proposta.

Dentro da sistemática dos atos lesivos ao erário (artigo 10 da Lei nº 8.429/92), além da possibilidade, pela antiga redação da lei, da ação culposa ser considerado ato ímprobo, a antiga redação também previa, de maneira genérica, o termo “perda patrimonial”.

Autores previam a possibilidade de atribuição do ato improbo pela modalidade culposa pela inspiração no princípio democrático, além de que a improbidade não deveria se ater, somente, no conceito da honestidade, mas também da eficiência (artigo 37 da CF), responsabilidade e justiça, o que caracterizaria a má-gestão como ato de improbidade [6].

Muito embora pudesse ter guarida tal entendimento [7], não caminhou o legislador na nova alteração da lei no sentido que andava anteriormente e, além da alteração do tipo culposo, exigiu dolo específico para todas as condutas, inclusive do artigo 11, o que não era o entendimento anterior [8].

A redação da nova lei deixa claro:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: 

(…)

VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;”

E ainda:

“Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

I – da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento e às condutas previstas no art. 10 desta Lei;”

Inclusive, o STJ, para alinhar ao entendimento da nova lei, começou a exigir, por meio dos seus julgados, o efetivo dano ao erário, inclusive para casos anteriores à reforma da Lei de Improbidade. Como, por exemplo:

“ADMINISTRATIVO. ATO ÍMPROBO. DANO PRESUMIDO. ALTERAÇÃO LEGAL EXPRESSA. NECESSIDADE DE EFETIVO PREJUÍZO. MANUTENÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. IMPOSSIBILIDADE.

1. Em sessão realizada em 22/2/2024, a Primeira Seção, por unanimidade, cancelou o Tema 1.096 do STJ, o qual fora outrora afetado para definir a questão jurídica referente a “definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)”.
2. Após o referido cancelamento, ressurgiu a necessidade desta Primeira Turma enfrentar a seguinte controvérsia jurídica: com a expressa necessidade (tratada nas alterações trazidas pela Lei 14.320/2021) de o prejuízo ser efetivo (não mais admitindo o presumido), como ficam os casos anteriores (à alteração legal), ainda em trâmite, em que a discussão é sobre a possibilidade de condenação por ato ímprobo em decorrência da presunção de dano?
3. Os processos ainda em curso e que apresentem a supracitada controvérsia devem ser solucionados com a posição externada na nova lei, que reclama dano efetivo, pois sem este (o dano efetivo), não há como reconhecer o ato ímprobo.
4. Não se desconhece os limites impostos pelo STF, ao julgar o Tema 1199, a respeito das modificações benéficas trazidas pela Lei 14.320/2021 às ações de improbidade ajuizadas anteriormente, isto é, sabe-se que a orientação do Supremo é de que a extensão daquele tema se reservaria às hipóteses relacionadas à razão determinante do precedente, o qual não abrangeu a discussão ora em exame
5. In casu, não se trata exatamente da discussão sobre a aplicação retroativa de alteração normativa benéfica, já que, anteriormente, não havia norma expressa prevendo a possibilidade do dano presumido, sendo este (o dano presumido) admitido após construção pretoriana, a partir da jurisprudência que se consolidara no STJ até então e que vinha sendo prolongadamente aplicada.
6. Esse entendimento (repita-se, fruto de construção jurisprudencial, e não decorrente de texto legal) não pode continuar balizando as decisões do STJ se o próprio legislador deixou expresso não ser cabível a condenação por ato ímprobo mediante a presunção da ocorrência de um dano, pois cabe ao Judiciário prestar a devida deferência à opção que seguramente foi a escolhida pelo legislador ordinário para dirimir essa questão.

7.Recurso especial desprovido. Embargos de declaração prejudicados”

(STJ. REsp nº 1.929.685/TO. 1ª turma. Rel. min. Gurgel de Faria. Data do julgamento: 27/8/2024)

Dentre os motivos, o relator ministro Gurgel de Faria destaca, dentre outros motivos, que: “a orientação até então pacífica no STJ, no sentido de que configurava ato de improbidade administrativa a dispensa indevida da licitação, porquanto, nestes casos, o dano seria presumido” entretanto traz que: “os processos ainda em curso e que apresentem a supracitada controvérsia devem ser solucionados com a posição externada na nova lei, que reclama dano efetivo”.

Deste modo, muito embora a formação dos precedentes do Poder Judiciário, a criação de novas normas — mesmo que bastante debatidas e em sentido contrário dos precedentes, devem ser aplicadas (artigo 6º da Lindb), dada a vontade do legislador, real portador do princípio democrático na constituição das leis, tanto para aplicação da necessidade de dolo específico quanto para a comprovação da efetiva perda patrimonial, na nova égide do artigo 10 da Lei nº 8.429/92, alterada pela Lei nº 14.320/2021.

[1] Compreendendo o erário público como espécie do gênero patrimônio público, nos moldes do art. 1º, § 1º da Lei nº 4.717/65

[2] GRINOVER. Ada Pellegrini. A marcha do processo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 200. P. 17

[3] Inclusive, se aplicando o art. 19, § 1º, da Lei n. 4.717/65 – Lei da Ação Popular como prevalecente ao art. 1.015 do CPC, eis que a norma específica inserida no microssistema de tutela coletiva prevalece sobre o rol taxativo previsto no art. 1.015 do CPC (STJ. AgInt no AREsp 2.348.316/RJ. Primeira Turma. Rel. Min. Sergio Kukina. Data do Julgamento: 08/04/2024). Além disso, o entendimento formado há tempos é que: “por força do princípio da integração, as Leis n. 4.717/65, 7.347/85, 8.078/90 e 8.429/92, dentre outras, compõem um microssistema processual coletivo, com o objetivo de propiciar uma adequada e efetiva tutela dos bens jurídicos por elas protegidos” (STJ. AgInt no REsp 1.521.617/MG. Primeira Turma. Relª. Minª. Regina Helena Costa. Data do Julgamento: 16/05/2017)

[4] NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Improbidade Administrativa: direito material e processual. Rio de Janeiro: Forense, 2022. p. 143/154

[5] O que não foi acolhido pelo STF, como se vê no julgamento do STF. Plenário. ADI 7042/DF e ADI 7043/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgados em 31/8/2022 e na Nota Técnica nº 01/2021 do MPF, conjugando que tal artigo deve ser compreendido conforme a CF, restaurando a legitimidade ativa concorrente e disjuntiva do MP e das Pessoas Jurídicas interessadas para a propositura da Ação pelo Ato de Improbidade Administrativa e para celebrar Acordos de Não Persecução Civil

[6] ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landofo. Interesses difusos e coletivos. 10. Ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2020. p. 852

[7] Inclusive se aventando certa “Inconvencionalidade” de diversos artigos da reforma provocada pela Lei nº 14.230/2021 pela vedação ao retrocesso presente na Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Convenção de Mérida, se compreendermos que (i) a nova lei é mais “branda” com os atos ímprobos, (ii) o direito a moralidade administrativa se trataria de um direito humano e (iii) a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Convenção de Mérida), promulgada pelo Decreto nº 5.687/06 se trataria de um tratado de Direitos Humanos (na linha do item ii), não aprovado na forma do art. 5º, § 3º da Constituição Federal, alcançando o status supralegal e infraconstitucional e (iv) o documento previsto no item “iii” prevê, no art. 65, 2, que: “cada Estado Parte poderá adotar medidas mais estritas ou severas que as previstas na presente Convenção a fim de prevenir e combater a corrupção” não podendo, a contrario sensu, adotar medidas “mais brandas”. Inclusive, há entendimento na doutrina que tal documento internacional compõe o sistema de proteção aos direitos humanos ratificado pelo Brasil, como, por exemplo: MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O Controle Jurisdicional da Convencionalidade das Leis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 20.

[8] STJ. EREsp 654721/MT, 1.ª Seção, rel. Min. Eliana Calmon, DJe 1.º.09.2010.